EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DO STJ EM RECURSO REPETITIVO. CABIMENTO DA REVISÃO PELA VIA DOS EMBARGOS. ...

6. Atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios para reformar o acórdão e a sentença, no ponto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e acolher em parte os embargos de declaração do autor tão somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interposto pelo INSS e pela parte autora contra acórdão unânime da 5ª Turma, que decidiu dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de correção monetária, em decisão ementada nas seguintes letras:

Alega o INSS a existência de omissões no acórdão, que, apesar de ter se manifestado sobre a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, não foram abordados expressamente os dispositivos legais e respectivas teses jurídicas. Argumentou que, apesar de o acórdão mencionar o resultado parcial do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425/DF, nada referiu quanto à medida cautelar que manteve em vigor o art. 5º da Lei n.º 11.960/2009, nem à Reclamação n.º 16.745, de 13/11/2013, que confirmou tal entendimento e manteve toda a sistemática de pagamento de precatórios vigente antes da declaração de inconstitucionalidade. Aduz que o acórdão embargado deixou de referir que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral reconhecida pelo STF, ainda pendente de decisão definitiva, sob o número 555. Requer o saneamento do acórdão e o prequestionamento da matéria posta nos seguintes dispositivos constitucionais e legais a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores: arts. 5º, LIV e LV, 37 caput, 93, IX, 195, § 5º, e 201 caput e § 1º, da CF/88; arts. 189 e 191, II da CLT; arts. 57, §§ 3º e 4º e 58, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.213/91, art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 e art. 5º da Lei n.º 11.960/09.

Já a parte autora, em relação à incidência dos juros de mora, alega que há tratamento desigual em favor da Fazenda Pública. Requer o prequestionamento da matéria contida nos art. 5º, caput, art. 6º, art. 201, caput e § 4º, da CF/88; art. 2º, V, da Lei 8.213/91; art. 406, do CC/02; art. 161, do Código Tributário Nacional; art. 3º, do Decreto 2.322/87; e art. 462, do CPC.

É o relatório. Em mesa.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Não há omissão na decisão recorrida.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada, à luz do direito material e processual aplicáveis.

O voto registrou que até 28/04/1995, era possível a conversão do tempo de serviço comum em especial, com base na redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas vedado pela Lei n.º 9.032/1995 e que os períodos são anteriores à vigência do referido diploma legal.

Essa decisão, prolatada na sessão de julgamentos de 11/11/2014, da 5ª Turma desta Corte, teve amparo em precedentes desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009; e também estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça até então: AgRg no AREsp 487.746/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/10/2014; e AgRg no AREsp 463.550/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15/04/2014.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015, sob o regime dos recursos repetitivos, modificando o entendimento daquele sodalício superior, para estabelecer que é a lei do momento da aposentadoria que define a possibilidade ou não de conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, bem como os critérios a serem utilizados na hipótese de conversão.

Em tais condições, apesar de não haver omissão a ser sanada, posto que a decisão deste Tribunal é anterior ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, representativo da controvérsia, cabe a revisão no caso concreto, por divergir da nova orientação, submetida ao rito dos recursos repetitivos, em cumprimento ao disposto no inciso II do § 7º do art. 543-C, do CPC.

A possibilidade da utilização da via dos embargos se justifica, aqui, porque evita o retorno futuro dos autos em juízo de retratação. O Brasil ingressou, há pouco em um sistema de julgamento por precedentes, impondo-se a adaptação do procedimento à necessidade da observância dos julgamentos dos Tribunais Superiores, especialmente quando são dotados de declarados efeitos expansivos.

Assim, o voto comporta adequação aos novos parâmetros traçados pelo STJ, que acabam por alterar o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

Nesse compasso, não é possível a conversão do tempo comum em especial do período de 10-01-1985 a 28-08-1989, merecendo ser reformado o acórdão no ponto.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, de improcedência do pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial, a parte autora passa a contar com o tempo especial de 27 anos, 03 meses e 07 dias, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, na DER (16-10-2009), para a qual necessário o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial.

Assim, em que pese o afastamento da possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, pelo que resulta mantido o acórdão embargado nos demais pontos.

Quanto à aplicação da Lei 11.960/2009, a decisão agravada expressamente examinou a questão dos índices de correção monetária aplicáveis, adotando o entendimento já consagrado pelo STF quanto à inconstitucionalidade na utilização do índice de atualização da poupança assentada no julgamento das ADIs 4.335 e 4.425.

A decisão liminar, que havia sido proferida pelo Ministro Fux e referendada pelo Plenário da Corte Suprema em sede de reclamação, não alcança as ações em fase de conhecimento, nas quais ainda se encontra sub judice a definição dos índices atualizatórios aplicáveis.

Consoante registrado pelo próprio agravante, tal decisão liminar orientou os tribunais a dar imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como vinham sendo realizados, direcionando-se, pois, aos créditos cujo pagamento já fora requisitado.

Recentemente, ademais, o STF modulou os efeitos do julgamento das ADIs que trataram da utilização da TR como indexador, dando eficácia prospectiva à decisão de inconstitucionalidade, e autorizando a utilização do índice inquinado para os precatórios já expedidos. Tal modulação não alcançou, porém, as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

A lei processual civil dispõe e a jurisprudência entende que o julgador, monocrático ou colegiado, de primeira ou segunda instância, não é órgão de consulta. Portanto, não está obrigado a manifestar-se sobre questões que julgue irrelevantes à solução da lide, devendo fundamentar sua decisão a partir dos elementos de fato e de direito que considere suficientes à formação de sua convicção. Em face do princípio do livre convencimento motivado, que norteia a ação do juiz no processo civil brasileiro, o órgão não está limitado aos fundamentos indicados pelas partes e tampouco obrigado a responder um a um a todos os seus argumentos. A respeito, os seguintes julgados:

Admite-se, inclusive, a rejeição implícita de tese jurídica quando os fundamentos da decisão embargada estiverem evidentemente conflitantes com os suscitados pela parte, os quais devem ser tidos por superados, por terem restado prejudicados pelas próprias razões de decidir.

Já a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

Sobre o enquadramento da questão pertinente ao uso do EPI e seus efeitos como tema de repercussão geral, os embargos resultam prejudicados. O STF já decidiu o tema, com os efeitos expansivos pertinentes e a decisão recorrida se encontra consentânea com o entendimento adotado.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria, nos limites em que enfrentada no acórdão, versada nos seguintes dispositivos constitucionais e legais: arts. 5º, LIV e LV, 37 caput, 93, IX, 195, § 5º, e 201 caput e § 1º, da CF/88; arts. 189 e 191, II da CLT; arts. 57, §§ 3º e 4º e 58, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.213/91, art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 e art. 5º da Lei n.º 11.960/09.

Conforme referido no relatório supra, a parte autora pretende ver rediscutidos os pontos referentes à incidência dos índices da poupança no pagamento de juros de mora.

De igual sorte em relação aos embargos do INSS, no que tange a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/09, tenho que não há omissão na decisão recorrida, sendo que, neste ponto, reporto-me aos argumentos acima expendidos em relação à referida autarquia para afastar as alegações da parte autora.

Destarte, dou por prequestionada a matéria contida no art. 5º, caput, art. 6º, art. 201, caput e § 4º, da CF/88; art. 2º, V, da Lei 8.213/91; art. 406, do CC/02; art. 161, do Código Tributário Nacional; art. 3º, do Decreto 2.322/87; e art. 462, do CPC.

Embargos declaratórios do INSS acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reformar o Acórdão e a sentença e afastar a conversão do tempo comum em especial, mantendo-se a concessão do benefício de aposentadoria especial, e para fins de prequestionamento.

Parcialmente providos os aclaratórios do autor tão somente para fins de prequestionamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e acolher em parte os embargos de declaração do autor tão somente para fins de prequestionamento.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR TÃO SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.