EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022645-77.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | CLAUDIO APOLINARIO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. ERRO MATERIAL - INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - ACOLHIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRETENSÃO RECURSAL PARCIALMENTE ACOLHIDA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. Não há, na hipótese, erro material relativo à contagem de tempo especial.
3. Observa-se, entretanto, omissão quanto à análise da implementação dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
4. Com o acréscimo decorrente da conversão de tempo especial para tempo comum com a utilização do fator 1.4, após o devido reconhecimento de parte da especialidade postulada nesta e. Corte, contando o autor, via de consequência, com mais de 35 anos de tempo de serviço/contribuição e implementados os demais requisitos, deve ser acolhida a pretensão de percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com os devidos reflexos financeiros a partir da DER.
5. É possível a concessão de benefício diverso daquele expressamente postulado na inicial sem que se incorra em julgamento extra petita, considerando o princípio da fungibilidade. Precedentes desta Corte e do STJ.
6. Juros e correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.
7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
8. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
9. Reconhecido o decaimento mínimo da parte autora e redistribuído o ônus da sucumbência.
10. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, alterado o resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de agosto de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8456479v6 e, se solicitado, do código CRC 4BF22266. | |
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| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 24/08/2016 17:54 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022645-77.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | CLAUDIO APOLINARIO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. EPI. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. AVERBAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL.
1. Fixada pelo STJ a obrigatoriedade do reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público na REsp 1101727/PR, a previsão do art. 475 do CPC torna-se regra, admitido o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos. Conhecida a remessa oficial de sentença meramente declaratória, dado o valor incerto do direito controvertido.
2. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
4. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
5. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
6. Não satisfeitos os requisitos legais, a parte não tem direito à aposentadoria especial.
7. Todavia, os períodos reconhecidos como especiais devem ser averbados pelo INSS para fins de obtenção de futura aposentadoria.
Os declaratórios apontam a existência, no julgado, de erro material relativo à contagem de tempo de serviço especial e a consequente omissão no que tange à possibilidade de reafirmação da DER. Aponta, ainda, a existência de omissão quanto ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Em consequência, requer a redistribuição do ônus da sucumbência e o prequestionamento da matéria indigitada no recurso.
Considerada a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos, o INSS foi intimado (evento 15), tendo renunciado ao prazo para manifestação (evento 17).
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
A parte embargante sustenta a existência de erro material no que pertine à contagem de tempo de serviço especial, afirmando que a soma dos períodos reconhecidos administrativa e judicialmente (pela sentença e pelo acórdão) resulta em 24 anos e 11 dias e não em 18 anos, 06 meses e 25 dias, como constou do julgado. Nesse passo, assevera omissão quanto à possibilidade de reafirmação da DER para concessão do benefício de aposentadoria especial.
Com efeito, em sua petição inicial, postulava a parte autora o reconhecimento da especialidade do labor prestado nos intervalos de 01/08/1987 a 30/04/2008 e de 01/07/2008 a 31/01/2012 para que, somado ao período enquadrado como especial administrativamente (24/11/1986 a 31/07/1987), fosse-lhe concedida a aposentadoria especial desde a DER, em 06/09/2012.
A sentença reconheceu tão somente a especialidade do período de 01/04/1989 a 30/06/1996. E em grau recursal, no acórdão embargado, foi também reconhecida a especialidade dos períodos de 01/08/1987 a 31/03/1989, de 01/07/1996 a 05/03/1997, de 03/04/2000 a 30/06/2000, de 19/11/2003 a 30/04/2008 e de 01/07/2008 a 31/01/2012, sendo parcialmente provido o apelo da parte autora, ora embargante.
Nesse passo, verifica-se que não há erro material na contagem do tempo de serviço especial, uma vez que a soma dos períodos reconhecidos judicialmente (sentença e acórdão) com aquele reconhecido pela autarquia na via administrativa resulta em 18 anos, 6 meses e 25 dias.
A parte embargante obtém, em seu cálculo, 24 anos e 11 dias porque inclui períodos cuja especialidade foi expressamente afastada pelo acórdão: de 06/03/1997 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 02/04/2000 e de 01/07/2001 a 18/11/2003 (tabela da p. 9 - evento 13).
Não há, portanto, erro material na contagem efetuada no acórdão recorrido. E, nesse passo, permanece válida a ressalta feita quanto à reafirmação da DER:
"Cumpre destacar que nem o cômputo de tempo de serviço provavelmente especial (eis que o autor continua na empresa Gerdau Aços Longos S/A., conforme consulta ao CNIS Web) prestado após a DER, no que se convencionou chamar de 'reafirmação da DER', seria suficiente para reconhecer ao autor o direito à aposentadoria especial, pois o autor não implementaria os 6 anos, 5 meses e 5 dias faltantes." (RELVOTO1 - evento 7)
Por outro lado, no que tange à alegada omissão quanto à implementação dos requisitos à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, penso que assiste razão ao embargante. Nesse passo, agrego os seguintes fundamentos ao decisum, atribuindo aos embargos efeitos infringentes:
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.
Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).
Do direito à aposentadoria no caso concreto
Em primeiro lugar, insta destacar a possibilidade de se conceder benefício diverso daquele expressamente postulado na inicial, no caso a aposentadoria por tempo de contribuição, sem que se incorra em julgamento extra petita.
O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras oportunidades, manifestou o entendimento de que, em sendo preenchidas as condições para concessão de determinado benefício previdenciário, pouco importa que o segurado houvesse pleiteado benefício diverso, dado que, como referiu o Ministro Hamilton Carvalhido, Relator no julgamento do REsp nº 496.814, "não vincula o juiz a pretensão do autor, mas sim, a norma jurídica que efetivamente incidiu, cabendo, como cabe, ao julgador, aplicar o direito aos fatos, procedendo, desta forma, a um novo enquadramento das circunstâncias fácticas da causa. Daí, o velho brocardo latino, iura novit curia." A propósito, vale mencionar, além do acórdão referido, os que seguintes:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DIVERSO DO PEDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É possível a concessão de benefício previdenciário diverso do pedido na inicial nos casos em que, do conjunto probatório dos autos, restar evidente o cumprimento dos requisitos necessários, aplicando-se, assim, o princípio da fungibilidade.
2. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgRg no REsp 637.163/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 03/11/2009)
RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO QUE DEIXA DE INDICAR O DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA Nº 284/STF. ACÓRDÃO QUE DECIDE NOS LIMITES DO PEDIDO E DA MATÉRIA DEVOLVIDA AO TRIBUNAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA DE REQUISITOS. DESNECESSIDADE.
1. A falta de indicação do dispositivo de lei federal tido por violado e de qual seria sua correta interpretação, e, ainda, de demonstração da medida em que teria o acórdão recorrido violado lei federal e em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância especial (Súmula do STF, Enunciado nº 284).
2. Em tendo sido a lide decidida nos limites em que foi proposta, não há falar em ocorrência de julgamento extra petita.
3. "Não se verifica alteração da causa de pedir quando se atribui ao fato qualificação jurídica diversa da originalmente atribuída. Da mihi factum, dabo tibi jus." (REsp nº 156.242/DF, da minha Relatoria, in DJ 23/10/2000).
4. "A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade." (EREsp nº 327.803/SP, Relator para o acórdão Ministro Gilson Dipp, in DJ 11/4/2005).
5. Recurso da segurada parcialmente conhecido e improvido. Recurso da autarquia previdenciária conhecido e improvido.
(REsp nº 496.814, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ de 01/07/2005)
A matéria já foi objeto de diversos precedentes também nesta Casa, os quais estão magistralmente resumidos no acórdão da 3ª Seção, da lavra do E. Desembargador Federal Celso Kipper:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA. 1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial. 2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação. 3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais. 4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial. 5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial. 6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária. 7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária. 8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte do autor da ação. 9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009). 10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias). 11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente. (TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2009.04.00.034924-3, 3ª SEÇÃO, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, D.E. 09/10/2012)
E, considerando-se o presente provimento judicial, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição até a DER, em 06/09/2012:
a) reconhecido na via administrativa: 30 anos, 6 meses e 11 dias
b) reconhecido judicialmente, especial: 7 anos, 1 meses e 24 dias (relativo ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum pelo fator de multiplicação 1,4)
Tempo total até a DER: 37 anos, 8 meses e 5 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91 (180 contribuições mensais).
Por conseguinte, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, conforme os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo (06/09/2012).
Dos consectários legais
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios
Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Das custas
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Da implantação do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Cumpre salientar, por fim, que consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Conclusão
Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (06/09/2012), condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação, determinada a imediata implantação do benefício.
Foi, também, redistribuído o ônus da sucumbência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, alterado o resultado do julgamento.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/08/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022645-77.2013.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50226457720134047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
EMBARGANTE | : | CLAUDIO APOLINARIO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 751, disponibilizada no DE de 28/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-SE-LHES EFEITOS INFRINGENTES, ALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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