D.E. Publicado em 09/11/2016 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012081-51.2013.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGANTE | : | ADEMAR FORTES DE SENA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 3A VARA DA COMARCA DE ESTEIO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. Não se enquadrando em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser rejeitados os declaratórios.
3. Foram parcialmente acolhidos os embargos declaratórios da parte autora para, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, afastar a determinação para que o INSS implante imediatamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido.
4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os declaratórios opostos pela parte autora, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, e rejeitar os embargos de declaração da autarquia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de outubro de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8504458v6 e, se solicitado, do código CRC 9353A46E. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
Data e Hora: | 25/10/2016 19:11 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012081-51.2013.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGANTE | : | ADEMAR FORTES DE SENA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 3A VARA DA COMARCA DE ESTEIO/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. INVIABILIDADE DA CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. EPI. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. LEI Nº 11.960/2009. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.
2. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Resp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
4. No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19).
5. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo (Precedentes desta Corte).
6. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
7. Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
8. Não satisfeitos os requisitos legais, a parte não tem direito à aposentadoria especial. Implementados, todavia, os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição.
9. Não há inconstitucionalidade no art. 2º da Lei 9.876/99, o qual está em consonância com a CF/88 e as alterações promovidas pela EC 20/98.
10. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.
11. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.
12. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
13. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
A parte autora, nas suas razões, requer seja apenas determinada a averbação dos períodos reconhecidos como especiais, afastada a determinação para implantação imediata do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido. Outrossim, afirma possuir, com base no argumento do direito adquirido, direito à conversão em tempo especial dos períodos comuns. Postula, ainda, pelo prequestionamento da matéria.
O INSS, por sua vez, assevera a existência de contradição no voto no que tange à necessidade de laudo técnico para reconhecimento da especialidade com fundamento no agente nocivo ruído e que a ausência desse impede o reconhecimento da natureza especial da atividade. Pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso.
É o relatório.
VOTO
Dos embargos de declaração do INSS
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
O INSS sustenta haver contradição no voto condutor do acórdão uma vez que consigna a necessidade de laudo técnico para reconhecimento do tempo especial com base no agente físico ruído ao mesmo tempo em que autoriza a conversão, no caso concreto, "somente com base em presunções".
Com efeito, não se observa a alegada contradição. Da análise do voto, vê-se que restou assim consignado:
Período: | 10/04/2000 a 04/10/2002 |
Empresa: | Stracke Metalúrgica Ltda. |
Função/Atividades: | Operador de máquina |
Agentes nocivos: | Ruído |
Enquadramento legal: | Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 |
Provas: | PPP (fls. 45/46) |
Conclusão: | RECONHECIDA A ESPECIALIDADE Conforme consta do formulário fornecido pela empresa, devidamente preenchido com base em LTCAT, o autor estava exposto a ruído ambiental de 90,6 dB, nível superior ao limite de tolerância estabelecido na legislação. Muito embora o PPP indique a utilização de EPIs eficazes durante todo o período, não é possível descaracterizar a especialidade da atividade. Isso porque, conforme tese fixada pelo STF no julgamento do ARE 664.335, "hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", uma vez que "a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". De qualquer modo, o afastamento da especialidade em razão da utilização de EPIs depende da demonstração da efetiva elisão das consequências nocivas (impossível no caso do agente ruído, como se viu), além da prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Destarte, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Período: | 01/08/2003 a 27/01/2012 |
Empresa: | Sudmetal Indústria Metalúrgica S/A |
Função/Atividades: | Operador de máquina (de 01/08/2003 a 28/02/2006) Pintor Industrial (de 01/03/2006 a 30/04/2007) Reparador de Pintura (a partir de 01/05/2007) |
Agentes nocivos: | Ruído e hidrocarbonetos |
Enquadramento legal: | Códigos 1.0.19 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, em sua redação original Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 |
Provas: | PPP (fls. 47/51) |
Conclusão: | RECONHECIDA A ESPECIALIDADE O formulário fornecido pela empresa, adequadamente preenchido com base em laudos técnicos, consigna os seguintes níveis de ruído ambiental a que estava exposto o autor durante o período: - 97,5 dB de 01/08/2003 a 31/12/2003 - 89,2 dB de 01/01/2004 a 31/12/2007 - 82,9 dB a partir de 01/01/2008 Observa-se, assim, que no interregno de 01/08/2003 a 31/12/2007 o autor esteve exposto a ruído em nível superior ao limite de tolerância estabelecido pela legislação. E, nesse passo, destaca-se que a indicação da utilização de EPIs eficazes (protetores auditivos) não descaracteriza a natureza especial da atividade prestada no período. Como dito, o próprio STF firmou tese no julgamento do ARE 664.335 no sentido de que "hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", uma vez que "a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". O formulário aponta, ainda, a exposição do trabalhador a óleos solúveis e protetivos com base mineral e sintética de 01/08/2003 a 28/02/2006; e, a partir de então, a etilbenzeno e névoas de n-Hexano e acetato de etila. Com efeito, os riscos ocupacionais gerados pela exposição do segurado a etilbenzeno e acetato de etila requeira a avaliação quantitativa (Anexo 11 da NR 15); e as informações constantes do PPP indicam que o contato, de fato, se dava em níveis inferiores ao limite de tolerância estabelecido. Por outro lado, as demais substâncias a que estava exposto o autor "óleos solúveis e protetivos com base mineral e sintética" e "névoas de n-Hexano", considerando a natureza de hidrocarbonetos, não requerem avaliação quantitativa; a presença no ambiente de trabalho e o contato do segurado com esses já são suficientes para o enquadramento da atividade como especial. Quanto aos EPIs, não basta a simples indicação da eficácia desses no PPP. Como destacado anteriormente, a descaracterização da especialidade da atividade depende da demonstração da efetiva elisão das consequências nocivas, além da prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho; prova que não foi produzida no feito. Dessa forma é possível o reconhecimento da especialidade de todo o período indicado em razão do contato com agentes químicos, sendo que de 01/08/2003 a 28/02/2006 a especialidade se dá também pela exposição a ruído excessivo. Assim, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença. |
Como pode ser verificado no quadro acima, a especialidade de ambos os períodos foi comprovada através de Perfil Profissiográfico Previdenciário. Analisando-se os documentos mencionados, verifica-se que foram preenchidos pelo representante legal da empresa, havendo a mensuração dos níveis de ruído a que o segurado estava exposto, bem como a qualificação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais - profissionais legalmente habilitados.
A Instrução Normativa INSS/PRESS n. 45, de 06 de agosto de 2010, em seus artigos 254 e seguintes, dispõe sobre os documentos necessários para a comprovação da especialidade das atividades. Em relação ao PPP, estabelece que sua apresentação, devidamente preenchido pelo representante legal da empresa e informando o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pelos registros ambientais, dispensa a juntada de outros formulários, bem como dos laudos técnicos.
Assim, o preenchimento adequado do PPP, nos termos da própria IN da Autarquia, supre a apresentação do laudo técnico, inclusive em relação ao ruído, podendo ser equiparado à apresentação daquele documento.
Não há, pois, a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios - obscuridade, contradição ou omissão -, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, e a circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente.
A pretensão, in casu, não é sanar omissões existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, como já destacado anteriormente.
Assim, hão de ser rejeitados os aclaratórios da autarquia.
Dos embargos de declaração da parte autora
A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa ao não permitir a conversão dos períodos laborados sob condições comuns em tempo especial pelo fator 0,71, devendo ser revista.
Não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa, clara e coerente acerca da matéria, verbis (fls. 146/160):
Da conversão do tempo comum para especial
Insurge-se a parte autora quando ao não reconhecimento, pela sentença, do direito de conversão do período exercido em atividade comum em tempo de serviço especial, utilizando-se o fator de conversão/redução de 0,71.
Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.
Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º).
Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art.
57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)
Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.
Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.
No caso concreto, a parte autora somente reúne requisitos para a aposentadoria após a entrada em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.
Nesse passo, deve ser desprovido o apelo da parte autora.
Diante desse cenário, emerge a conclusão de que pretende o embargante reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios. Então, se a inconformidade veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão de declarar o aresto, consoante as previsões legais, vem travestida da intenção de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, devem ser rejeitados, no tópico, os declaratórios.
O embargante postula, ainda, seja afastada a determinação para que o INSS implante, de imediato, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido no acórdão, mantendo apenas a averbação dos períodos com especialidade reconhecida.
De maneira excepcional, diante do expresso requerimento da parte interessada, acolho os embargos declaratórios quanto a esse ponto, atribuindo-lhes efeitos infringentes, afastando a determinação para que o INSS implante imediatamente o benefício concedido.
Do prequestionamento
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Conclusão
Os aclaratórios opostos pela parte autora foram parcialmente acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para o fim de afastar a determinação de que o INSS implante, de imediato, o benefício concedido no acórdão.
Os embargos de declaração opostos pelo INSS, por sua vez, foram rejeitados.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher em parte os declaratórios opostos pela parte autora, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, e rejeitar os embargos de declaração da autarquia.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/10/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012081-51.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00101623620128210014
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Marcante |
APELANTE | : | ADEMAR FORTES DE SENA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 3A VARA DA COMARCA DE ESTEIO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 829, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-SE-LHES EFEITOS INFRINGENTES, E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTARQUIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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