Apelação Cível Nº 5003690-48.2016.4.04.7111/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ROMARIO CLAUDIO MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e ao apelo da parte autora, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADOR EM CONSTRUÇÃO CIVIL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, ORGANOFOSFORADOS E HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. As atividades dos trabalhadores em construção civil exercidas até 28/04/1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, defensivos agrícolas organofosforados e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado, titular de uma aposentadoria por tempo de contribuição, direito à sua conversão em aposentadoria especial.
7. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto e acostadas, na esfera administrativa, provas suficientes para o reconhecimento do direito alegado.
8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
11. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Sustenta a parte autora, ora embargante, que o julgado apresenta omissão quanto à possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, hipótese mais vantajosa que sua conversão em aposentadoria especial. Refere, ainda, que deve ser afastada a prescrição quinquenal, porquanto houve pedido de revisão administrativa durante o qual restou suspenso o decurso do prazo prescricional.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
Em relação à possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, ao invés de sua conversão em aposentadoria especial, com razão a parte embargante. Assim, sendo mais vantajosa a revisão do benefício mediante o acréscimo do tempo de contribuição decorrente da conversão dos períodos de tempo especial reconhecidos judicialmente em tempo comum, com aplicação do fator 1,4, deve ser reconhecido o direito da parte autora à aplicação de referida hipótese.
Todavia, em relação ao afastamento da prescrição quinquenal, não há omissão na decisão recorrida.
O juízo a quo, ao sentenciar, expressamente analisou a incidência da prescrição quinquenal no caso concreto, não tendo a parte autora, naquela oportunidade, impugando o ponto por meio de embargos declaratório. A questão tampouco foi impugnada pela parte em seu apelo.
Assim, inviável a análise do ponto neste instância, uma vez que não impugnado pela parte.
Registre-se que, mesmo se tratando de matéria de ordem pública, não caberia a esta altura o conhecimento da petição a título de questão de ordem, à medida que o ponto foi abordado na sentença e, inexistindo recurso cabível e tempestivo, há preclusão para sua reanálise.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
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Apelação Cível Nº 5003690-48.2016.4.04.7111/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ROMARIO CLAUDIO MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. Presente a omissão suscitada, impõe-se o provimento dos embargos de declaração para reconhecer o direito da parte autora à modalidade de revisão do benefício mais benéfica.
3. Não tendo havido impugnação oportuna ao reconhecimento em sentença da incidência da prescrição quinquenal, encontra-se preclusa a matéria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 20/03/2023
Apelação Cível Nº 5003690-48.2016.4.04.7111/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ROMARIO CLAUDIO MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 20/03/2023, na sequência 161, disponibilizada no DE de 27/02/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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