EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011679-06.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300607-98.2015.8.24.0056/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: JUCELIO GOETTEN
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração aviados pela parte autora em face de acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO PROGRAMADA DO BENEFÍCIO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO/CANCELAMENTO INDEVIDO DO BENEFÍCIO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO.
1. Constatando a perícia judicial, categoricamente, que a incapacidade é total e temporária e não havendo elementos nos autos capazes de comprovar que esta seja permanente, o benefício devido é o auxílio-doença.
2. Do cotejo dos elementos presentes nos autos, depreende-se que havia incapacidade laboral no momento da cessação do benefício anterior, devendo ser fixado o termo inicial o dia posterior à data da sua cessação.
3. Deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
4. O indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, por si só, não gera direito à indenização por danos morais.
Em suas razões, o embargante sustenta a inconstitucionalidade do artigo 3º da EC nº 113/2021, no ponto relativo à aplicação da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora a partir de 09/12/2021. Alega vícios formais e materiais, especialmente por vulneração ao direito fundamental de propriedade. Refere-se às ADIs 7.047 e 7.064, em trâmite no Supremo Tribunal Federal e a cujos argumentos adere em totalidade; às ADIs 4.357 e 4.425 e ao Tema 810 da repercussão geral. Pede seja mantido o regramento anterior.
Alternativamente, requer seja diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, "adotando-se inicialmente o índice da EC 113/19 e, desde já, autorizando-se a cobrança de eventuais diferenças, oriundas do resultad das ADIs 7.047 e 7.064".
O INSS foi intimado para fins do artigo 1.023, § 2º, do CPC, tendo renunciado ao prazo para manifestação.
É o relatório.
VOTO
O acórdão embargado ajustou, de ofício, o fator de atualização monetária e de compensação da mora, fixando a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente, a partir de 09/12/2021, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Considerando que a sentença é anterior à vigência da EC nº 113/2021, tem-se que esta é a primeira oportunidade que a parte autora tem para se manifestar a respeito.
Portanto, ao acórdão embargado passa-se a agregar a seguinte fundamentação.
A Constituição Federal assim estabelece:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Eis a cláusula de reserva de plenário, que é dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, dentre os quais, a presente Turma.
Registra-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante nº 10, fixou a seguinte tese:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Dessa forma, não se pode, por meio destes embargos de declaração, simplesmente deixar de aplicar a norma inquinada de inconstitucionalidade, devendo ser observado o procedimento adequado para tanto, qual seja, a arguição do incidente de arguição de inconstitucionalidade e, acaso acolhida, o seu processamento.
Ocorre, todavia, que não será instaurado o referido incidente acaso a questão já tenha sido submetida à Corte Especial deste Tribunal ou ao Supremo Tribunal Federal.
A esse respeito, assim dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Especificamente em relação à Emenda Constitucional nº 113/2021, é forçoso reconhecer que a sua constitucionalidade já se encontra em exame na ADI 7047 e na ADI 7064.
Nesse contexto, não se justifica a arguição do incidente.
Logo, não se pode avançar na tese do embargante para o fim de acolhê-la.
Por fim, quanto ao pedido alternativo (diferimento da definição dos consectários legais a partir de 09/12/2021 para a fase de cumprimento da sentença), tecem-se as seguintes considerações.
Como já referido anteriormente, a questão suscitada pela parte embargante constitui objeto das ADIs 7.047 e 7.064, nas quais não houve a concessão de medida liminar.
Não há notícia de que a questão constitucional em tela tenha sido submetida, também, ao rito da repercussão geral, ao menos até a data deste julgamento.
Nessas condições, ausente decisão liminar de suspensão dos efeitos do dispositivo constitucional vergastado, bem assim inexistente ordem de suspensão nacional de processos na sistemática dos recursos repetitivos, não há qualquer impedimento para que a questão seja solucionada na fase de conhecimento.
Logo, não é o caso de diferimento da definição dos consectários legais, a partir de 09/12/2021, para a fase de cumprimento da sentença.
Com esses fundamentos, acolho em parte os embargos de declaração, tão somente para agregar ao julgado a presente fundamentação.
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011679-06.2018.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300607-98.2015.8.24.0056/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: JUCELIO GOETTEN
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
embargos de declaração. eC Nº 113/2021. SELIC. tese de INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO ALTERNATIVO DE DIFERIMENTO DO ÍNDICE APLICÁVEL PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. descabimento. INTEGRAÇÃO DO JULGADO.
Considerando que a sentença recorrida é anterior à vigência da EC nº 113/2021 e que o acórdão embargado ajustou, de ofício, o fator de atualização monetária e de atualização da mora, determinando a aplicação da Selic a partir de 09/12/2021, impõe-se a integração do julgado, agregando-lhe fundamentação atinente ao exame da tese de inconstitucionalidade da referida taxa e ao pedido alternativo de diferimento, para a fase de cumprimento de sentença, do índice aplicável.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003536821v5 e do código CRC 514c3115.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2022 A 21/10/2022
Apelação Cível Nº 5011679-06.2018.4.04.9999/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JUCELIO GOETTEN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)
ADVOGADO: VANESSA FRANCIELI STUBER BROLEZE (OAB SC027996)
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/10/2022, às 00:00, a 21/10/2022, às 16:00, na sequência 1124, disponibilizada no DE de 04/10/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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