Apelação Cível Nº 5011618-86.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: JLK CIRURGIA E TRAUMATOLOGIA BUCOMAXILOFACIAL EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: GISELLI AMANCIO DA SILVA (OAB SC028678)
ADVOGADO: DJESSICA HERDT (OAB SC040607)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de ação ajuizada por JLK CIRURGIA E TRAUMATOLOGIA BUCOMAXILOFACIAL EIRELI em face da UNIÃO e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando, inclusive em sede de tutela de urgência:
1) Enquadrar como salário maternidade os valores pagos à empregada gestante afastada, Iamin Teixeira da Silva, por força da Lei nº 14.151/21, desde o seu afastamento 19.07.2021 e durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico;
2) Excluir dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S);
3) Compensar (deduzir) o valor de todos os salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional), nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09;
Declarada a incompetência (evento 22) e suscitado conflito negativo (evento 52), o TRF4 fixou a competência desta Quarta Vara Federal (evento 65).
Os autos vieram conclusos.
Ao final (Evento 74 SENT1), a demanda foi julgada extinta sem resolução de mérito por entender o magistrado que (a) não há falar em legitimidade ativa da empregadora ou da associação patronal para postular direito que, na prática, é das funcionárias e por elas deve ser perseguido judicialmente; (b) Considerando que a ação foi ajuizada depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, em 03/09/2014, assentou a exigência de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de ação visando a concessão de benefício previdenciário (RE 631.240), é de ser reconhecida a falta de interesse de agir.
Os embargos de declaração interpostos pela parte autora foram rejeitados (evento 86, SENT1).
Em suas razões recursais (evento 95, APELAÇÃO1), a parte autora alega, preliminarmente, que (a) o requerimento de pagamento de salário maternidade caberia à interessada, porém, conforme já salientado, estamos diante de situação excepcional, onde o requerimento existente na presente demanda trata-se de possibilidade de enquadramento do respectivo salário-maternidade; (b) uma vez que se trata de requerimento sem previsão legal, inviável e desnecessário o seu prévio requerimento administrativo. Pede o provimento da apelação para que:
a) Que seja reconhecida a legitimidade ativa e interesse processual da apelante, conforme fundamentação já exposta e, por consequência, o processo retome seu curso com análise e deferimento da preliminar de tutela provisória de urgência requerida, possibilitando, por consequência, o enquadramento do salário maternidade às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico;
b) No mais, pugna-se também pela concessão de tutela provisória de urgência para compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09, nos termos salientados na exordial;
c) Por fim, com a reforma da decisão, pugna pela inversão do ônus sucumbencial e a condenação das apeladas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
d) Além disso, requer-se, na hipótese de provimento, a fixação de honorários recursais, com fulcro na norma contida no texto do art. 85, §11, do CPC.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A parte autora, em sua peça exordial (evento 1, INIC1), formulou os seguintes pedidos:
(...)
1) Enquadrar como salário maternidade os valores pagos à empregada gestante afastada, Iamin Teixeira da Silva, por força da Lei nº 14.151/21, desde o seu afastamento 19.07.2021 e durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico;
2) Excluir dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S);
3) Compensar (deduzir) o valor de todos os salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional), nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09;
(...)
Ora, ainda que se reconhecesse a legitimidade ativa e o interesse de agir da autora, não seria caso de admitir a presente demanda, isto porque é incabível a cumulação dos pedidos tal qual feita na exordial, nos termos do art. 327 do Código de Processo Civil, por serem dirigidos a réus distintos, a saber, INSS e União.
Por fim, tendo em vista o § 11° do art. 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5011618-86.2021.4.04.7204/SC
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APELANTE: JLK CIRURGIA E TRAUMATOLOGIA BUCOMAXILOFACIAL EIRELI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do ilustre relator.
Com efeito, o Código de Processo Civil preleciona no art. 17 que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade" e, no art. 485, VI, diz que o juiz não resolverá o mérito quando "verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual".
Ilegitimidade Ativa
A controvérsia decorre, como se vê, de omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
A parte autora é a empregadora das seguradas empregadas gestantes.
Tendo em vista que o pedido diz respeito ao interesse do empregador em caracterizar o pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, entendo que tem legitimidade para formular o pedido objeto deste feito.
Interesse processual
O interesse processual ou de agir caracteriza-se pela necessidade que a parte tem de acionar o Poder Judiciário para obter a tutela pretendida, sem o qual, não deve ser admitida a demanda.
Neste sentido:
IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Há falta de interesse de agir, no que se refere à pretensão de repetição de indébito, se o contribuinte ajuíza a demanda sem ter adotado o correto procedimento administrativo para buscar a restituição dos valores recolhidos indevidamente. (TRF-4 - AC 5014601-37.2011.404.7001, Relator Rômulo Pizzolatti, Data de Julgamento: 09-12-2014, Segunda Turma, Data de Publicação: D.E. 09-12-2014).
Portanto, para verificação do interesse de agir, faz-se necessária a análise das características do direito envolvido na lide, bem como a situação em concreto.
No caso dos autos, a demandante busca "O enquadramento como salário maternidade dos valores pagos à empregada gestante, Iamin Teixeira da Silva, afastada por força da Lei nº 14.151/21, desde o seu afastamento 19.07.2021 e durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico."
É sabido que a Administração Fiscal Federal tem resistido, sistematicamente, à pretensão da impetrante.
Assim, ausente, portanto, a possibilidade de satisfação da pretensão trazida pela demandante antes do ajuizamento desta ação na esfera administrativa, presente se mostra o interesse de agir, na medida em que encontra-se estabelecido o binômio necessidade/utilidade a fundamentar a obtenção da tutela jurisdicional.
No tocante à aventada "cumulação dos pedidos dirigidos a réus distintos ( INSS e União)", nos termos do art. 327 do Código de Processo Civil
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
§ 3º O inciso I do § 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326 .
Tenho que a hipótese versada nestes autos não contraria os termos do aludido dispositivo legal, o que poderá ser demosntrado na instrução do processo.
O processo, contudo, não está em condiçoões de imediato julgamento ( art. 1.013, §3º), uma vez que não foi angularizada a relação processual, de modo que determino seu retorno ao juízo de primeiro grau.
Ante o exposto, voto por, divergindo do relator, dar parcial provimento à apelação, para reconhecer a legitimidade ativa e o interesse de agir da parte demandante relativo ao pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, determinando o retorno do processo ao juízo de primeiro grau para devida instrução e julgamento do feito.
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EMENTA
EMPREGADA GESTANTE IMPOSSIBILITADA DE EXERCER SUAS TAREFAS DE FORMA REMOTA. VALORES PAGOS. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. EMPREGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE PROCESSUAL OU DE AGIR. NECESSIDADE DE ACIONAR O PODER JUDICIÁRIO PARA OBTER A TUTELA PRETENDIDA.
1. Tendo em vista que o pedido diz respeito ao interesse do empregador em caracterizar o pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, há legitimidade ativa para ele formular pedido que tenha por objeto o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos à empregada gestante afastada das atividades presenciais, por estar impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. Mostra-se presente o interesse de agir, na medida em que se encontra estabelecido o binômio necessidade/utilidade a fundamentar a obtenção da tutela jurisdicional).
3. A Administração Fiscal Federal vem resistindo, sistematicamente, à pretensão veiculada em juízo, restando pouco provável a possibilidade de satisfação da pretensão trazida pela demandante antes do ajuizamento de ação (na esfera administrativa).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à apelação, para reconhecer a legitimidade ativa e o interesse de agir da parte demandante relativo ao pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, determinando o retorno do processo ao juízo de primeiro grau para devida instrução e julgamento do feito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003557858v6 e do código CRC d206c59d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022
Apelação Cível Nº 5011618-86.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: JLK CIRURGIA E TRAUMATOLOGIA BUCOMAXILOFACIAL EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: GISELLI AMANCIO DA SILVA (OAB SC028678)
ADVOGADO: DJESSICA HERDT (OAB SC040607)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/08/2022, às 00:00, a 16/08/2022, às 16:00, na sequência 1296, disponibilizada no DE de 28/07/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE DIVERGINDO DO RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA E O INTERESSE DE AGIR DA PARTE DEMANDANTE RELATIVO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DE SUAS EMPREGADAS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE, DETERMINANDO O RETORNO DO PROCESSO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA DEVIDA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DO FEITO, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2022 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/09/2022 A 06/10/2022
Apelação Cível Nº 5011618-86.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: JLK CIRURGIA E TRAUMATOLOGIA BUCOMAXILOFACIAL EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: GISELLI AMANCIO DA SILVA (OAB SC028678)
ADVOGADO: DJESSICA HERDT (OAB SC040607)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/09/2022, às 00:00, a 06/10/2022, às 16:00, na sequência 106, disponibilizada no DE de 19/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH E DO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA E O INTERESSE DE AGIR DA PARTE DEMANDANTE RELATIVO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DE SUAS EMPREGADAS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE, DETERMINANDO O RETORNO DO PROCESSO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA DEVIDA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DO FEITO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2022 04:00:58.