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Apelação Cível Nº 5005706-31.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JANDIRA PEREIRA DA SILVA SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de aposentadoria por invalidez com pedido alternativo de concessão de auxílio-doença.
A sentença, proferida em 20/01/2022, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora aposentadoria por invalidez, com DIB na DCB, subtraindo-se eventuais valores pagos em interlúdios de restabelecimentos posteriores. Quanto aos consectários legais, para correção monetária foi fixado INPC e, a partir de 30/06/2009, o IPCA-E e, quanto ao pagamento de juros a partir da citação válida, nos termos da Súmula n. 204 do STJ, foi determinada a incidência do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, sem capitalização, até o efetivo pagamento do débito e a partir de 30/09/2009, sendo cominado 1% ao mês até 29/06/2009.
Recorre o INSS. Pugna que seja reconhecida a falta de interesse de agir da parte autora, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil, a fim de que a demandante apresente pedido administrativo devidamente instruído. No mérito, requer que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados, com a condenação da apelada nos ônus da sucumbência. Caso não seja esse o entendimento, pugna, subsidiariamente, que seja aplicado como índice de correção monetária o INPC e, em relação aos juros moratórios, os índices de poupança.
Apresentadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR
O INSS pugna pela extinção do feito diante da falta de interesse de agir, pois a incapacidade teria sido constatada (DII 2021) posteriormente à DCB (23/03/2017-ev. 1.6), sendo indispensável novo requerimento administrativo.
No que diz respeito ao reconhecimento do interesse de agir, dada a incapacidade posterior à DER/DCB, saliente-se que este Tribunal vem admitindo a incapacidade superveniente, a exemplo do seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À DER. PROVA. QUESTÃO DE MÉRITO. DCB. LEI 8.213/91, ART. 60, § 9º. 1. Conforme entendimento do STJ, na análise das condições da ação, adota-se a teoria da asserção, de maneira que a presença do interesse processual deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019). Portanto, o fato de o autor só ter conseguido comprovar a incapacidade a partir de data superveniente à cessação do auxílio-doença que pretendia restabelecer não conduz à conclusão de ausência de interesse processual. 2. É legítima a fixação da DCB na implantação do benefício de auxílio-doença, na forma do art. 60, § 9°, da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 5012298-96.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 18/03/2020)
Assim, ainda que a constatação de incapacidade seja verificada em momento posterior à DCB/DER, isso não constitui obstáculo para a concessão do benefício, desde que a parte autora preencha os requisitos legais para a sua concessão.
Configurado, portanto, o interesse de agir da parte autora, não merece prosperar o recurso da Autarquia.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada empregada, atualmente com 57 anos, em serviços gerais na agricultura.
Constatada a incapacidade total e temporária da autora desde 2021, em razão de Síndrome do manguito rotador dos ombros (CID10-M 75.1), Cervicalgia degenerativa (CID10-M 54.2), Lombalgia degenerativa (CID10-M 54.5), Síndrome do túnel do carpo bilateral (CID10-G56.0), Tenossinovite dos dedos da mão (CID10-M68), foi concedido, em sentença, o benefício de aposentadoria por invalidez.
Inconformado, recorre o INSS, sustentando que a parte autora não comprovou sua qualidade de segurada na data de início da incapacidade. Alega, ainda, que a possibilidade de sua reabilitação para outra atividade profissional revela ser indevida a concessão de aposentadoria por invalidez.
Primeiramente, verifica-se que o perito foi assertivo quanto à incapacidade total e temporária da segurada para exercer suas atividades habituais:
5.4. DOENÇA/MOLÉSTIA OU LESÃO DECORRENTE DO TRABALHO EXERCIDO? JUSTIFIQUE INDICANDO O AGENTE DE RISCO OU AGENTE NOCIVO CAUSADOR.
R. Não. Quanto as tenossivites de dedos das mãos, vistos em ultrassonografia de 2012, estes achados podem guardar relação com o trabalho de cortadora de cana. contudo o quadro mais relevante , e o que limita sua condiçao de trabalho , hoje são os achados da coluna vertebral e a sindrome do tunel do carpo.
5.7. SENDO POSITIVA A RESPOSTA AO QUESITO ANTERIOR, A INCAPACIDADE DO (A) PERICIADO (A) É DE NATUREZA PERMANENTE OU TEMPORÁRIA? PARCIAL OU TOTAL?
R. Entendo que possamos ainda considerar como temporária, visto as possibilidades de tratamento para o punho e coluna vertebral, inclusive cirurgico. deve-se por conseguinte entender que haja incapacidade total.
5.17. PRESTE O PERITO DEMAIS ESCLARECIMENTOS QUE ENTENDA SEREM PERTINENTES PARA MELHOR ELUCIDAÇÃO DA CAUSA?
R.O quadro cursa com incapacidade total e temporária. visto ser possivel recuperação do quadro. contudo a falha em seu tratamento pode tornar sua incapacitação como permanente.
Embora o médico tenha indicado se tratar de incapacidade temporária, o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.
Assim, observando que a incapacidade decorre da evolução das patologias, relevante considerar que o retorno da segurada às atividades habituais, que sabidamente exige grande esforço físico, acarretaria o agravamento do seu quadro de saúde.
Ademais, há que se considerar que as condições pessoais da autora também não são favoráveis à sua reabilitação, conforme bem ressaltado pelo perito:
3.1. É possível a reabilitação para alguma outra atividade? Quais as medidas necessárias? Quais atividades o autor pode exercer?
R. Não entendo ser possível. Tanto pela idade, como pelo nível de escolaridade e pelo próprio tipo de doença, que compromete coluna vertebral, mãos e ombros.
Logo, deve ser considerado que as limitações decorrentes das patologias ortopédicas que a requerente apresenta são um empecilho, juntamente com sua idade avançada (57 anos) e sua escolaridade (sexta série), para a reinserção no mercado de trabalho em atividade que prescinda da realização de esforços físicos.
Diante desses fatores, verifico que não seria condizente o retorno da autora às atividades em serviços gerais na agricultura e nem seria provável a sua reinserção no mercado de trabalho em atividade mais leve que lhe garanta subsistência, razão pela qual entendo correta a sentença ao conceder o benefício de aposentadoria por invalidez
E no que tange à alegação de falta de comprovação da qualidade de segurada, observa-se que em momento algum a questão foi arguida pela autarquia ré. Na contestação (evento 10) o INSS nada mencionou acerca da matéria. Nas demais oportunidades em que se manifestou nos autos também não houve impugnação sobre a qualidade de segurada da parte autora (ev. 19, 27, 48, 57, 74 e 94).
Assim, tenho como descabida, nesta fase processual, a discussão pretendida, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.
Sobre a questão, decidiu esta Corte que "Inovar em fase recursal é conduta manifestamente contrária aos princípios da devolutividade e da adstrição do julgador do pedido, sendo-lhe vedado devolver ao Tribunal ad quem matéria não suscitada no primeiro grau, nem tampouco conhecida pela sentença, eis que não aventada no momento oportuno" (AC 0001640-40.2015.4.04.9999, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 06/04/2016).
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. 1. Não tendo a parte ré suscitado a questão do interesse de agir em sua contestação, tampouco tendo o tema sido efetivamente examinado na sentença, verifica-se a configuração de inovação recursão recursal, levando ao não conhecimento da apelação quanto ao ponto. 2. O INSS não tem legitimidade para responder sobre pedido de reconhecimento da especialidade de tempo de serviço prestado perante entidade vinculada a Regime Próprio de Previdência Social. 3. Assegura-se a parte autora o direito à averbação do período de labor rural em regime de economia familiar e dos períodos especiais reconhecidos, bem como o direito à conversão destes períodos especiais em tempo comum, para fim de obtenção de futuro benefício previdenciário. (TRF4, AC 5001729-58.2015.4.04.7127, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 08/06/2022)
Nesse sentido, a sentença considerou incontroversa a questão concernente ao preenchimento da carência e da qualidade de segurada.
Sob esse fundamento, tem-se que o apelante inova em grau recursal quanto ao ponto, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.
Diante do contexto, a sentença deve ser mantida, para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez a contar da DCB (23/03/2017- ev. 1.6).
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR), ressalvada a aplicabilidade, pelo juízo da execução, de disposições legais posteriores que vierem a alterar os critérios atualmente vigentes (a título exemplificativo, a partir 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deverá ser observado o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021: incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente).
Portanto, merece ser parcialmente provido o recurso do INSS para fixar como índice de correção monetária o INPC.
TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.
| Dados para cumprimento: ( X ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | A apurar |
| Espécie | 32-Aposentadoria por Invalidez |
| DIB | 24/03/2017 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | Não se aplica |
| RMI | A apurar |
| Observações | |
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação parcialmente provida para fixar os consectários legais.
Por fim, determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5005706-31.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JANDIRA PEREIRA DA SILVA SOUZA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. interesse de agir configurado. aposentadoria por invalidez. incapacidade comprovada. INOVAÇÃO NA FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. consectários legais. tutela específica.
1. O fato de ser constatada incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo ou à cessação do benefício não retira o interesse de agir da requerente, uma vez que a demanda previdenciária não possui por escopo apenas o controle do ato administrativo, mas também o acertamento da relação jurídica de proteção social.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
3. Comprovado que a patologia gera severa limitação funcional, associada às condições pessoas desfavoráveis (a idade avançada e dificuldade de reabilitação em profissão), é de ser convertido o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia.
4. O julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.
5. Não se conhece da apelação que inova em grau recursal, conforme art. 1.014 do CPC.
6. Consectários legais fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113.
7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 13 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003440087v7 e do código CRC 07518e5b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/09/2022 A 13/09/2022
Apelação Cível Nº 5005706-31.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JANDIRA PEREIRA DA SILVA SOUZA
ADVOGADO: CÍNTIA REGINA DE LIMA VIEIRA (OAB SP214484)
ADVOGADO: BRUNO VILAS BOAS (OAB PR070266)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/09/2022, às 00:00, a 13/09/2022, às 16:00, na sequência 4, disponibilizada no DE de 25/08/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:47:39.