EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR DO AUTOR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5002198-41.2013.4.04.7009

5. Somando-se os tempos de serviço rural e especial reconhecidos em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser pagas as parcelas vencidas desde a DER.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora e pelo INSS contra sentença proferida nos seguintes termos (evento 36):

A parte autora destaca que (evento 49): a) O RE nº 631.240, não se aplica ao caso em tela, para os períodos anteriores a abril de 1995, pois o autor exerceu a função de soldador, função considerada especial em razão da atividade profissional e amparada pelo código 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64, nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto nº 63.230/68, nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 de Decreto nº72.771/73 , no código 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79). O autor apresentou suas CTPS com as devidas anotações e requereu verbalmente seu reconhecimento. b) se o INSS não instruiu corretamente o segurado a também pedir devidamente o reconhecimento do tempo especial, isso não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor, visto que a autarquia tem o dever de orientar o segurado na busca do melhor benefício; c) requer a continuidade do feito, com a abertura para instrução probatória, bem como para que seja proferido novo julgamento.

O INSS, por sua vez, elenca os seguintes argumentos (evento 50): a) nos períodos entre 14/02/1984 a 06/02/1985, 14/06/1999 a 26/07/1999, 02/09/1999 a 02/09/1999, 25/10/1999 a 07/01/2002, 17/01/2002 a 30/01/2007 e 15/03/2007 a 17/08/2009 não restou configurada atividade especial, não tendo sido juntados os devidos laudos ambientais; b) a forma de cálculo do nível equivalente ou dose, sendo relevante destacar que o ruído não pode ser calculado através da média aritmética SIMPLES. Como o mencionado agente físico varia exponencialmente (escala logarítmica), logo, a média a ser utilizada para o cálculo da dose é a média PONDERADA, o que não foi feito, razão pela qual não pode ser reconhecida a especialidade de tais períodos trabalhados; c) a parte Recorrida fazia uso regular de Equipamentos de Proteção Individual - EPI ― adequados para afastar os efeitos nocivos dos agentes aos quais encontrava-se exposta no ambiente de trabalho; d) a Jurisprudência que ignora a utilização eficaz de EPI caminha em sentido contrário. Subverte os princípios constitucionais que informam o sistema previdenciário, pois não só transforma o que deveria ser ordinário em especial, como imputa o custo, o pagamento, dessa subversão a todos os integrantes do sistema. Contraria também o disposto no §5º, do artigo 195, da Constituição da República, majorando e estendendo benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Na hipótese em apreço, o magistrado julgou extinto o processo pela falta de interesse de agir, quanto aos períodos de atividade especial alegados nos seguintes interstícios de 18/05/1977 a 24/11/1977, 27/02/1978 a 17/04/1978, 17/11/1980 a 30/03/1981, 28/08/1981 a 05/01/1982, 20/03/1982 a 01/07/1983, 11/08/1983 a 24/12/1983, 20/02/1990 a 19/03/1990, 10/01/1991 a 01/07/1991, 27/07/1992 a 10/08/1992, 11/08/1992 a 20/08/1992, 25/01/1993 a 23/12/1993, 06/01/1994 a 05/07/1994, 10/03/1995 a 10/03/1998 e de 04/01/2010 a 15/03/2011.

A decisão não merece prosperar, porquanto tendo sido formulado administrativamente requerimento de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com o reconhecimento de tempo de serviço especial (NB 42/150.110.004.9) junto à Agência da Previdência Social, está demonstrada a pretensão resistida que autoriza o prosseguimento da ação em sua integralidade.

Com efeito, da análise dos documentos acostados ao processo originário (evento 20) ressai evidente que foi acostada a cópia da CTPS do autor, bem como que o INSS indeferiu o reconhecimento da atividade especial em alguns dos períodos de trabalho referidos, o que configura o interesse de agir.

A tal respeito, é de se dizer que mesmo que o segurado não tenha formulado na via administrativa pedido expresso para conversão do tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

Houve, portanto, descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que tipo de atividade atividade profissional era desempenhada, a fim de verificar se suscetível de enquadramento como labor especial.

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema 350 (RE 631240):

Ressalte-se que o demandante pretende, na verdade, sua jubilação, da forma mais vantajosa, o que foi negado pela autarquia.

Assim, tenho que resta demonstrado o interesse processual da parte autora.

Dispõe o art. 1013 do NCPC:

Da leitura do dispositivo verifica-se que o novel CPC mantém a possibilidade de julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal (antes prevista no art. 515 do CPC de 73). Segundo a norma, tal hipótese será possível sempre que a causa estiver em condições de imediato julgamento.

A expressão 'causa em condições de imediato julgamento' parece absorver posição doutrinária e jurisprudencial já existente, que entende pela possibilidade do julgamento ainda que isso envolva matéria de fato, desde que seja desnecessária a produção de provas adicionais.

No caso dos autos, reputo despicienda a produção de novas provas, porquanto o feito já está 'maduro' para julgamento, razão pela qual passo a seu exame.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

1. Período/empresa/atividade-função:

- 18.05.1977 a 24.11.77, Araujo SA Eng. e Montagens, meio oficial soldador;

- 27/02/1978 a 17/04/1978, Montreal Engenharia SA/maçariqueiro;

- 17/11/1980 a 30/03/1981, A. Araujo SA Eng. e Montagens/ soldador;

- 28/08/1981 a 05/01/1982, A. Araujo SA Eng. e Montagens/ soldador;

- 20/03/1982 a 01/07/1983, A. Araujo SA Eng. e Montagens/ soldador;

- 11/08/1983 a 24/12/1983, A. Araujo SA Eng. e Montagens/ soldador de chaparia;

- 14/02/1984 a 06/02/1985, Indústrias Klabin do Paraná de Celulose, soldador;

- 20/02/1990 a 19/03/1990, A. Araujo SA Eng. e Montagens/ soldador tub rx;

- 10/01/1991 a 01/07/1991, Montreal Engenharia SA/maçariqueiro;

- 27/07/1992 a 10/08/1992, Montreal Engenharia SA/soldador de tubulação;

- 11/08/1992 a 20/08/1992, Montreal Engenharia SA/soldador de tubulação;

- 25/01/1993 a 23/12/1993, Montreal Engenharia SA/ soldador chaparia;

- 06/01/1994 a 05/07/1994, Montreal Engenharia SA/ soldador de tubulação;

Enquadramento legal: Código 2.5.3, Decreto 53.831/64; Código 2.5.3, Anexo II, Decreto nº 83080/79.

Prova: CTPS (evento 20, procadm 2, 3 e 4) e DSS-8030 apresentados (evento 1, doc. 11, p. 01, PPP 13 E 14);

Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 28/04/95 mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Os documentos juntados aos autos indicam que o autor exercia as funções de maçariqueiro e de soldador.

A função de maçariqueiro equipara-se a de soldador, sendo ambas as atividades tidas como especiais por enquadramento profissional.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor por enquadramento profissional em todos períodos.

2. Período: 10/03/1995 a 10/03/1998

Empresa: Montreal Engenharia S/A

Atividade/função: soldador

Agente nocivo: radiação não-ionizante

Enquadramento legal: Por categoria profissional: Código 2.5.3, Decreto 53.831/64; Código 2.5.3, Anexo II, Decreto nº 83080/79. Radiação não-ionizante: Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR;

Prova: CTPS (evento 20, proc4, fl. 02 ), DSS-8030 (evento 1, PPP 13, p. 6) e laudo similar (evento 28, LAU 2);

Considera-se especial a atividade desempenhada até 28/04/95, por enquadramento profissional.

Para o período posterior, o autor juntou aos autos formulário DSS 8030 descrevendo sua atividade de soldador, com utilização de solda tig e mig, porém registrando que não havia laudo para o período.

Considerando-se o histórico profissional do autor, como soldador, deve-se aproveitar o laudo similar juntado aos autos no evento 28, produzido em ambiente de trabalho similar e para o exercício das mesmas funções (solda oxiacetilênica e elétrica, solda tig e mig), para a análise do alegado exercício de atividade especial.

Ali, o perito afirmou exposição habitual e permanente a ruído de 94, 100 e 110 dB(A) e a radiações não ionizantes. Ainda que possa se considerar variável o ruído de um para outro ambiente de trabalho, o mesmo não se pode dizer das radiações não ionizantes, inerentes à soldagem. Desta forma, aproveitando a prova produzida por similaridade, considero especial o serviço realizado nos períodos ora analisados e voto por dar provimento à apelação do demandante.

Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente nocivo 'radiações não ionizantes', destaco que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto do Egrégio STJ:

Reforça a idéia de nocividade do agente radiação não-ionizante o fato de o ANEXO VII prevê-la como insalubre. Assim, possível reconhecer a especialidade em razão do agente físico radiação não-ionizante mesmo após 1997, razão pela qual considero especial o período.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor por enquadramento profissional em todos períodos.

3. Períodos: 14/06/1999 a 26/07/1999, 02/09/1999 a 02/09/1999 e 25/10/1999 a 07/01/2002;

Empresa: Iner Indústria Mecânica Ltda. ME

Atividade/função: soldador

Agente nocivo: ruído em intensidade de 96,5 dB.

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP constante do processo administrativo (evento 01, PPP14, p. 07/08).

Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.

O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.

Na hipótese dos autos, o formulário identifica o "Responsável pelos Registros Ambientais", o que indica que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: Assim, considerando a exposição a ruído acima do limite de tolerância para o período (90 dB, conforme fundamentação), a atividade desenvolvida deve ser reconhecida como especial.

4. Períodos: 17/01/2002 a 30/01/2007 e 15/03/2007 a 17/08/2009.

Empresa: Kubo & Figueiredo de Azevedo Ltda.

Atividade/função: soldador

Agente nocivo: ruído em intensidade de 92,6 dB.

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova: PPP apresentado com o processo administrativo (evento 01, doc. 11, p. 17) e LTCAT (evento 21)

Com relação aos agentes nocivos, consta do PPP a exposição a ruído em intensidade de 96,5 dB. O laudo técnico apresentado pela parte autora no curso do processo (evento 21) aponta que o nível de ruído seria, na verdade, de 92,6 dB.

Em caso de divergência nas conclusões, deve prevalecer o laudo técnico, pois é este o documento que embasa o preenchimento do Perfil Profissiográfico.

O ruído supera o limite de tolerância previsto para os períodos, devendo a atividade ser reputada especial.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Conclusão: Assim, considerando a exposição a ruído acima do limite de tolerância para o período (90 dB, conforme fundamentação), a atividade desenvolvida deve ser reconhecida como especial.

5. Período: 04/01/2010 a 15/03/2011.

Empresa: A1 Montagem e Manutenção Industrial Ltda.

Atividade/função: soldador

Agente nocivo: ruído em intensidade de 89,5 dB e radiações não -ionizantes;

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Radiação não-ionizante: Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR

Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP constante do processo administrativo (evento 01, PPP14, p. 10).

Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.

O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.

Na hipótese dos autos, o formulário identifica o "Responsável pelos Registros Ambientais", o que indica que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

O ruído supera o limite de tolerância (85 dB).

Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". ("A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista").

É justamente a partir deste marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Relativamente aos fumos metálicos, não houve avaliação quantitativa, não sendo possível o reconhecimento da especialidade por exposição a este agente.

Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente nocivo 'radiações não ionizantes', destaco que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto do Egrégio STJ:

Reforça a idéia de nocividade do agente radiação não-ionizante o fato de o ANEXO VII prevê-la como insalubre. Assim, possível reconhecer a especialidade em razão do agente físico radiação não-ionizante mesmo após 1997, razão pela qual considero especial o período.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Quanto ao EPI utilizado para proteção contra radiação, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especialpressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, demodo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverárespaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno,Relator Ministro Luiz Fux, DJE do 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimentodo EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aosagentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização dos efeitos nocivos e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Dessa foram, não tendo havido prova nesse sentido, não há como considerar o uso eficaz de EPI.

Conclusão: Assim, considerando a exposição a ruído acima do limite de tolerância para o período, bem como a radiação não-ionizante, a atividade desenvolvida deve ser reconhecida como especial.

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Devem ser reconhecidos e averbados como de atividade especial os períodos de 18/05/1977 a 24/11/1977, 27/02/1978 a 17/04/1978, 17/11/1980 a 30/03/1981, 28/08/1981 a 05/01/1982, 20/03/1982 a 01/07/1983, 11/08/1983 a 24/12/1983, 14/02/1984 a 06/02/1985, 20/02/1990 a 19/03/1990, 10/01/1991 a 01/07/1991, 27/07/1992 a 10/08/1992, 11/08/1992 a 20/08/1992, 25/01/1993 a 23/12/1993, 06/01/1994 a 05/07/1994, 10/03/1995 a 10/03/1998, 14/06/1999 a 26/07/1999, 02/09/1999, 25/10/1999 a 07/01/2002, 17/01/2002 a 30/01/2007, 15/03/2007 a 17/08/2009 e de 04/01/2010 a 15/03/2011, totalizando 20 anos e 20 dias.

Somando o tempo especial reconhecido em juízo, com aquele reconhecido pela autarquia previdenciária (evento 20, procadm8, fl. 19 - 03 anos, 09 meses e 25 dias) atingimos 23 anos, 10 meses e 15 dias de atividade, não fazendo jus o autor à aposentadoria especial, portanto.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,4.

Nessas condições, somado o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4 (08 anos, 07 meses e 26 dias) com o tempo computado na esfera administrativa (28 anos, 03 meses e 18 dias) a parte autora, em 15/03/11 (DER) contava com 36 anos, 11 meses e 14 dias de tempo de serviço/contribuição.

Nessas condições, a parte autora tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88, devendo serem -lhe pagas as parcelas vencidas desde então, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicadosuma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

1. Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do labor no interregno de 14/02/1984 a 06/02/1985, 14/06/1999 a 26/07/1999, 02/09/1999 a 02/09/1999, 25/10/1999 a 07/01/2002, 17/01/2002 a 30/01/2007 e 15/03/2007 a 17/08/2009.

2. Sentença reformada para:

(a) reconhecer o interesse de agir do autor e considerar nocivo o trabalho prestado no período de 18/05/1977 a 24/11/1977, 27/02/1978 a 17/04/1978, 17/11/1980 a 30/03/1981, 28/08/1981 a 05/01/1982, 20/03/1982 a 01/07/1983, 11/08/1983 a 24/12/1983, 20/02/1990 a 19/03/1990, 10/01/1991 a 01/07/1991, 27/07/1992 a 10/08/1992, 11/08/1992 a 20/08/1992, 25/01/1993 a 23/12/1993, 06/01/1994 a 05/07/1994, 10/03/1995 a 10/03/1998 e de 04/01/2010 a 15/03/2011.

(b) Somado o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4, com o tempo computado na esfera administrativa, reconhecer que a parte autora, na DER, possuía direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.