Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007227-66.2013.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: IMECON INDUSTRIA DE MAQUINAS E ESTRUTURAS PARA CONSTRUCAO LTDA
ADVOGADO: AIRTOM PACHECO PAIM JUNIOR (OAB RS033107)
ADVOGADO: CÉSAR ROMEU NAZÁRIO (OAB RS017832)
ADVOGADO: GUILHERME PINHEIRO (OAB RS116496)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência para eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 72 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" e do Tema 985 também pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixada a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Apela a União, alegando a inadequação da via eleita, sob pena de se conferir, na prática, eficácia condenatória à sentença proferida. Sustenta que a remuneração paga aos empregados nos primeiros 15 dias de afastamento por doença tem natureza salarial, independentemente da contraprestação do serviço, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. Aduz que o aviso prévio indenizado integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Sustenta a constitucionalidade da inclusão do terço de férias.
Recorre a impetrante, postulando a reforma da sentença no tocante às férias gozadas e ao salário maternidade.
É o breve relatório.
VOTO
O acórdão proferido por esta Turma reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, mas que incidem as referidas contribuições sobre o salário maternidade, em acórdão de seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
1. O mandado de segurança é a via adequada para o reconhecimento do direito à compensação de tributo, cuja possibilidade está sedimentada na jurisprudência do STJ com a síntese apresentada na Súmula 213.
2. Julgamento ultra petita porquanto deferido, nos embargos de declaração, direito não pleiteado, relativo à dispensa de recolher as contribuições referentes ao RAT e as destinadas a terceiro/outras entidades, pedidos não constantes da petição inicial, bem como quanto à compensação dessas parcelas.
3. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
4. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
5. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária.
6. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio e seus reflexos (13º salário), porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
Do terço constitucional de férias gozadas
Quando do julgamento, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1072485 - Tema 985 (Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) restou assentada a seguinte tese:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 02/10/2020, restou assim ementado:
FÉRIAS. ACRÉSCIMO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
Em igual sentido, recente decisão desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. COMPENSAÇÃO. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. Tendo em vista a tese firmada pelo STF, com efeito vinculante, no julgamento do RE 1072485 (Tema 985), em 28/08/2020: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." 3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4 5003982-52.2019.4.04.7006, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 23/09/2020)
Devida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Do salário-maternidade
O STF, no julgamento do RE 576967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o saláriomaternidade”. (RE 576967, Tribunal Pleno, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020)
Não incide, portanto, contribuições previdenciárias patronais, devidas a terceiros e SAT/RAT sobre o salário maternidade.
De manter-se o voto em relação aos demais pontos.
Conclusão
De acolher-se em parte o apelo da impetrante, no tocante ao salário maternidade, de acolher-se em parte o apelo da União e a remessa necessária, quanto ao terço constitucional de férias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos apelos e a remessa necessária.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007227-66.2013.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: IMECON INDUSTRIA DE MAQUINAS E ESTRUTURAS PARA CONSTRUCAO LTDA
ADVOGADO: AIRTOM PACHECO PAIM JUNIOR (OAB RS033107)
ADVOGADO: CÉSAR ROMEU NAZÁRIO (OAB RS017832)
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APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. salário maternidade. tema 72 do stf.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485, pelo regime de repercussão geral (Tema 985), fixou a tese de que incidem contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576967, pelo regime de repercussão geral (Tema 72), fixou a tese de que não incidem contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade.
3. Mantido o voto em relação aos demais pontos.
4. Apelações e remessa necessária providas em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos apelos e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007227-66.2013.4.04.7108/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: IMECON INDUSTRIA DE MAQUINAS E ESTRUTURAS PARA CONSTRUCAO LTDA
ADVOGADO: AIRTOM PACHECO PAIM JUNIOR (OAB RS033107)
ADVOGADO: CÉSAR ROMEU NAZÁRIO (OAB RS017832)
ADVOGADO: GUILHERME PINHEIRO (OAB RS116496)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 16:00, na sequência 272, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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