PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. ELETRICIDADE. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CANCER...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

ANTONIO CICERO DA SILVA ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (01/11/2017) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 23/08/1976 a 26/02/1980, 18/08/1986 a 03/06/1991, 10/01/1983 a 01/08/1986, 13/07/1992 a 21/02/1996, 1703/1997 a 15/04/1997, 05/08/1999 a 09/08/1999, 28/03/2000 a 07/12/2001, 23/04/2002 a 12/07/2002, 01/08/2002 a 12/02/2003, 18/02/1999 a 19/03/1999, 10/11/2005 a 03/01/2009 e 16/09/2013 a 03/11/2015, bem como a condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 49, SENT1):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de:

a) declarar que o trabalho, de 23/08/1976 a 26/02/1980, 18/08/1986 a 03/06/1991, 10/01/1983 a 01/08/1986, 13/07/1992 a 21/02/1996, 17/03/1997 a 15/04/1997, 05/08/1999 a 09/08/1999, 28/03/2000 a 07/12/2001, 23/04/2002 a 12/07/2002, 01/08/2002 a 12/02/2003, 18/02/1999 a 19/03/1999 e 10/11/2005 a 03/01/2009, foi prestado em condições especiais e que a Parte Autora tem direito a, se o caso, vê-lo convertido para tempo comum;

b) determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido como especial.

Diante da sucumbência recíproca das Partes, que reputo equivalente, condeno-as a arcarem com honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil), cabendo a cada parte arcar com metade do valor em favor do advogado da outra, não sendo compensáveis os montantes. A condenação da Parte Autora, contudo, fica suspensa em função da gratuidade da justiça.

Deixo de condenar as partes em custas diante da isenção concedida pelo artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Tendo em vista que a presente sentença não apresenta condenação, e que o valor do proveito econômico e da causa não supera o parâmetro previsto no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC/2015, incabível a remessa necessária ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Sendo interposto(s) recurso(s), dê-se vista à parte contrária, para contrarrazões, e, na sequência, remetam-se os autos ao Tribunal para exame de admissibilidade e apreciação.

Apelam as partes.

Nas suas razões recursais (evento 55, APELAÇÃO1), a parte autora aponta, preliminarmente, a existência de omissão no dispositivo da sentença quanto à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. Ainda em sede de preliminar, sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de perícia técnica em prol do período laborado na Associação de Educação Franciscana da Penitência e Caridade Cristã - Colégio São José. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade do período de 16/09/2013 a 03/11/2015 e a concessão de aposentadoria especial, com declaração de inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, ou, subsidiariamente, de aposentadoria integral por tempo de contribuição. Requer, ainda, o afastamento da condenação em honorários, dado seu decaimento mínimo.

O INSS sustenta (evento 59, APELAÇÃO1) o afastamento da especialidade reconhecida pela sentença, alegando a necessidade de observância da metodologia da NHO-01 da Fundacentro para aferição do ruído e de indicação do nível de concentração da exposição a agentes químicos. Requer a redistribuição da sucumbência, com reconhecimento do decaimento mínimo da autarquia.

Com contrarrazões (evento 58, CONTRAZ1 e evento 62, CONTRAZAP1), vieram os autos a esta Corte.

Em 04/05/2021, o processo foi sobrestado para aguardar o julgamento do Tema 1.083 do STJ (evento 2, DESPADEC1).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora (evento 3, DESPADEC1).

Preliminar: cerceamento de defesa

A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do Juiz, a quem compete "de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", nos termos do art. 370 do CPC. Assim, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se ele entender que o conjunto probatório dos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa.

Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido.

O retorno dos autos à origem somente se justifica na medida em que inexista nos autos documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora; mas desde que haja um lastro probatório mínimo a respeito das atividades efetivamente desempenhadas no período.

No caso dos autos, alega o autor a ocorrência de cerceamento de defesa por não lhe ter sido oportunizada a produção de prova pericial com relação ao período laborado na Associação de Educação Franciscana da Penitência e Caridade Cristã - Colégio São José (16/09/2013 a 03/11/2015).

No entanto, não vislumbro o alegado cerceamento de defesa.

Com efeito, para verificação da especialidade das atividades exercidas decorrente de exposição a agente nocivo, via de regra, levam-se em consideração as informações contidas em formulários e laudos técnicos das empresas, sendo que os formulários devem ter base em laudo produzido por profissional tecnicamente competente. Em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência de tal documentação, é plausível até mesmo a produção de laudo pericial em juízo.

Para o período em questão foram juntados elementos suficientes à análise da natureza especial das atividades desenvolvidas, como PPP e laudos técnicos (evento 20, PROCADM1, p. 95/96 e evento 28, LAUDO3), não havendo se falar em necessidade de perícia simplesmente porque a parte não concorda com as informações do formulário ou porque a sentença não reconheceu a especialidade requerida.

Dessa forma, a não realização da prova pericial não representou prejuízo ao direito de defesa/prova da parte autora, uma vez que o feito encontra-se suficientemente instruído para análise; razão pela qual deve ser afastada a preliminar aventada.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- a especialidade do período de 16/09/2013 a 03/11/2015, postulando a parte autora pela aplicação do critério de picos de ruído e alegando a ineficácia dos EPIs com relação a agentes químicos cancerígenos, além da exposição à eletricidade;

- o afastamento da especialidade reconhecida pela sentença (períodos de 23/08/1976 a 26/02/1980, 18/08/1986 a 03/06/1991, 10/01/1983 a 01/08/1986, 13/07/1992 a 21/02/1996, 1703/1997 a 15/04/1997, 05/08/1999 a 09/08/1999, 28/03/2000 a 07/12/2001, 23/04/2002 a 12/07/2002, 01/08/2002 a 12/02/2003, 18/02/1999 a 19/03/1999, 10/11/2005 a 03/01/2009), alegando o INSS, a necessidade de observância da metodologia da NHO-01 da Fundacentro para aferição do ruído e de indicação do nível de concentração da exposição a agentes químicos;

- o direito da parte autora à aposentadoria especial ou, subsidiariamente, à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER;

- a (in)constitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei 8.213/91;

- a distribuição do ônus da sucumbência.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN).

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Por outro lado, em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.083 dos Recursos Repetitivos:

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Eletricidade

A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, dessa forma, a especialidade do trabalho.

Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à tensão elétrica superior a 250 Volts após 05/3/1997, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.306.113/SC (Tema 534), em que restou assentado o cabimento do enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto n.º 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais, considerando o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador.

É de se destacar que a exposição do trabalhador às tensões elétricas revelam um fator de risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar em uma fatalidade, o que não é o caso de outros agentes que exigem maior tempo de contato. Nestas condições, exigir do trabalhador um contato permanente com o agente eletricidade seria o mesmo que exigir condições não humanas de trabalho, que demandariam atenção redobrada durante todo o período da jornada de trabalho, e muito provavelmente implicariam o perecimento físico, ou pelo menos na degradação psicológica do segurado.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. TEMA 709 DO STF. DESAPOSENTAÇÃO. TEMA 503 DO STF. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 4. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 5. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198/TFR, na Lei n. 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n. 93.412/96) e, a partir de 08-12-2012, na Lei n. 12.740. 6. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 7. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 8. Tratando-se de eletricidade, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (...). (TRF4, AC 5018079-28.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/09/2020). [grifei]

Hidrocarbonetos e óleos minerais

Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas derivadas de carbono. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados.

Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534 de no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Portanto, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial; embora seja possível, a partir da vigência da Lei n.º 9.732/98, a mitigação da nocividade pela utilização de equipamentos de proteção individual eficazes.

Nesse ponto, deve-se citar, ainda, a nova redação atribuída ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, mediante a edição do Decreto n. 8.123/2013, correlacionada à presença, no ambiente de trabalho, de elementos nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, em 08/10/2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Assim, com intento de observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23-07-2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, como segue:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes;

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

(...)

Muito embora os óleos minerais (não tratados ou pouco tratados) estejam listados no Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, tais óleos não têm seu registro na Chemical Abstracts Service (CAS), do que se concluiria que, em princípio, tais agentes não seriam cancerígenos.

Contudo, os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. Da mesma forma, os agentes químicos tolueno e xileno usados como solventes constituem composição química do benzeno.

O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.

Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE.

Nesse sentido, o recente precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. TOLUENO. XILENO. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 7. A exposição aos óleos minerais enseja o reconhecimento do tempo como especial. 8. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 10. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. 11. A exposição habitual e permanente ao tolueno e ao xileno enseja o reconhecimento do tempo como especial, uma vez que estes compõem o benzeno, que é agente cancerígeno. 12. A exposição habitual e permanente a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 14-11-2012, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, consolidou o entendimento de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 14. Hipótese em que, muito embora os Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo radiações não ionizantes (radiações infravermelhas), sendo tal rol exemplificativo, é possível o enquadramento pretendido, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, haja vista que há laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tais agentes. 15. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. Na hipótese, o perito referiu expressamente no laudo técnico que os equipamentos de proteção individual apenas atenuavam as radiações não ionizantes, mas não as elidiam, razão pela qual é devido o reconhecimento da especialidade pretendida. Ademais, há períodos em que o autor não utilizava equipamentos de proteção individual para tal agente. 17. No mesmo Tema 555, o STF assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. Assim, comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...). (TRF4, AC 5011357-83.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/07/2021)

Não importa para o reconhecimento da especialidade que o período trabalhado seja anterior ou posterior à redação dada ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 8.123/2013, uma vez que é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, de modo que não pode ser prejudicado pela demora na evolução normativa. Nesse sentido, cita-se a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. ASBESTO. AMIANTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017). 3. Desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria. 4. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo, provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto, é a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75. 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5013450-94.2015.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)

E, demonstrada a exposição do trabalhador a um dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, deve ser reconhecida a especialidade do período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15):

[...]

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: [...]

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: [...]

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. [...]

Do caso concreto

Na hipótese vertente, quanto aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, a sentença restou assim fundamentada (evento 49, SENT1):

"Do tempo especial

Tendo em vista as atividades especiais invocadas pela Parte Autora, o tempo de labor que lhe é exigido, para fins de aposentadoria especial, com exposição a circunstâncias prejudiciais à saúde, é de 25 anos.

Analisando-se as especificidades do tempo alegadamente especial invocado pela Parte Autora, tem-se o que segue:

Períodos reconhecidos como especiais

Períodos não reconhecidos como especiais

(...)"

Assim, com relação aos períodos objeto do apelo do INSS (23/08/1976 a 26/02/1980, 18/08/1986 a 03/06/1991, 10/01/1983 a 01/08/1986, 13/07/1992 a 21/02/1996, 1703/1997 a 15/04/1997, 05/08/1999 a 09/08/1999, 28/03/2000 a 07/12/2001, 23/04/2002 a 12/07/2002, 01/08/2002 a 12/02/2003, 18/02/1999 a 19/03/1999, 10/11/2005 a 03/01/2009), a sentença não merece reparos, eis que analisou a prova produzida a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte acerca dos pontos controvertidos, nos termos da fundamentação já delineada.

Com efeito, quanto à metodologia de aferição do ruído, ainda que, em regra, a avaliação ambiental da exposição a ruído deva ser calculada através de média ponderada, de acordo com a NHO-01 da Fundacentro (art. 68, § 12º do Decreto 3.048/99), a inexistência de tal dado no processo (ou utilização de metodologia diversa) não inviabiliza o reconhecimento da especialidade da atividade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto.

Outrossim, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes químicos a que o autor comprovadamente estava exposto não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois estão arrolados no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, além de serem considerados substâncias cancerígenas (art. 68, §§ 2º e 4º do Decreto 3.048/99).

Por outro lado, com relação ao período de 16/09/2013 a 03/11/2015, objeto do apelo da parte autora, entendo que deva ser reformada a decisão monocrática.

O PPP, devidamente preenchido com base em laudo técnico e com indicação de responsável pelos registros ambientais (evento 20, PROCADM1, p. 95/96), aponta a exposição do autor a ruído em níveis que variavam de 72 a 95 dB(A), bem como a hidrocarbonetos e a eletricidade.

De fato, os documentos técnicos fornecidos pelo empregador não mensuram a tensão elétrica a que o autor estava exposto e, considerando a descrição das atividades desempenhadas no cargo de assistente de manutenção, tem-se que não havia exposição a tensão superior a 250v.

Por outro lado, adotado o critério do “pico de ruído”, entendido pelo STJ (Tema 1.083) como aquele que representa com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho quando há níveis variáveis, é possível concluir que o nível de ruído era superior ao limite de tolerância estabelecido para o período, ensejando a especialidade da atividade.

Além disso, como já salientado, os hidrocarbonetos são considerados substâncias cancerígenas e essa circunstância determina a irrelevância da utilização de EPIs para a caracterização da especialidade, dada reconhecida ineficácia desses dispositivos na elisão das consequências nocivas (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC - IRDR-15).

Destarte, é possível o reconhecimento da especialidade do período de 16/09/2013 a 03/11/2015 pela exposição a ruído acima do limite de tolerância e a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos).

Do direito à aposentadoria especial

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações.

Assim, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (01/11/2017):

Tempo especial

Em 01/11/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Do direito à aposentadoria por tempo de contribuição

Considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de contribuição da parte autora, na DER (01/11/2017):

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

Nessas condições, em 16/12/1998, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 2 anos, 1 meses e 13 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 01/11/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (93.03 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Destarte, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER (01/11/2017); ou

- à implementação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER (01/11/2017), assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, caso houver, de acordo com os critérios expostos a seguir.

Observo que embora tenha havido omissão no dispositivo da sentença quanto à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, tal questão resta superada pelo reconhecimento do direito à aposentadoria integral desde a DER, não havendo necessidade de suprir o vício apontado.

Termo inicial do benefício e necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:

"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)

Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).

Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.

Observa-se, portanto, que a aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Honorários advocatícios

Rejeitado o pedido de indenização por danos morais, há sucumbência recíproca.

A parte autora é sucumbente quanto ao pedido indenizatório e o INSS é sucumbente quanto ao pedido principal, relacionado à concessão do benefício.

Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício. Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, fixo os honorários de sucumbência nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do CPC sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, devendo cada parte arcar com o pagamento de 50% de tal montante em favor do advogado da parte contrária, vedada a compensação, e observada a suspensão da exigibilidade por força da AJG concedida à parte autora.

Saliente-se que, quanto ao termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o tema. Assim, não se cogita de afastamento da limitação imposta pela Súmula 76 deste TRF4 e pela Súmula 111 do STJ à base de cálculo dos honorários advocatícios, até que a Corte Superior decida definitivamente sobre a controvérsia no Tema 1015, com determinação de sobrestamento limitada aos Recursos Especiais ou Agravos em Recursos Especiais interpostos nos Tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ.

Honorários recursais

Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que tendo havido a redimensionamento dos honorários nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Apelo do INSS desprovido.

Apelo da parte autora parcialmente provido para: a) reconhecer a especialidade do período de 16/09/2013 a 03/11/2015; b) declarar o direito da parte autora à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (01/11/2017), assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso; e c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Foi consignado que, uma vez implantado o benefício de aposentadoria especial, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 c/c Tema 709 STF).

Redimensionada a verba honorária, considerando a existência de condenação.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. ELETRICIDADE. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENAS. EPI. INEFICÁCIA. aposentadoria por tempo de contribuição. aposentadoria especial. requisitos preenchidos. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

4. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).

5. Deve ser reconhecida a especialidade de atividade profissional sujeita à tensão elétrica superior a 250 Volts, mesmo após 05/03/1997, tendo em conta a vigência da Lei n.º 7.369 e do Decreto n.º 93.412/86 (que a regulamenta), que estabeleceram a periculosidade inerente à exposição à eletricidade, com prejuízo de eventual intermitência que não descaracteriza o risco produzido pela energia elétrica a este nível de medição.

6. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).

7. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.

8. Preenchidos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria especial ou aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER, assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso. No entanto, uma vez implantada a aposentadoria especial, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).

9. Rejeitado o pedido de indenização por danos morais, há sucumbência recíproca.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003448616v4 e do código CRC caa85eba.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:47:58.