MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-CRECHE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIROS QUINZE DI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Navegação Guarita S.A. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de terço constitucional de férias, férias gozadas, adicional de horas extras, valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso prévio indenizado e reflexos, adicional noturno, auxílio-alimentação pago em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-condução pago em dinheiro e salário-maternidade. Além disso, postula o direito de proceder à compensação os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos (evento 22, SENT1):

Em suas razões recursais (evento 31, APELAÇÃO1), a União sustenta ser legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias que antecedem à concessão de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio-creche e auxílio-condução, por possuírem caráter remuneratório.

A impetrante (evento 33, APELAÇÃO1), por sua vez, alega que os valores pagos a título de férias gozadas, adicional de horas extras, salário-maternidade, adicional noturno e auxílio alimentação pago em pecúnia não podem ser caracterizados como salário, sob pena de violação ao disposto nos artigos 22, I, II e III, da Lei nº 8.212, de 1991 e 195, I, "a", da Constituição Federal. Postula, por fim, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre tais verbas, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Com resposta de ambas as partes, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos.

A remessa oficial, por sua vez, também é de ser admitida, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016, de 2009.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, inclusive sobre o 13º salário referente ao aviso-prévio indenizado.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Auxílio-creche

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche ou babá), não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse sentido, o seguinte aresto:

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre o "auxílio-creche".

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, a verba referente ao adicional de horas extras possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes ao adicional noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

Assim, infere-se que deve ser reconhecida a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.

Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Sendo indevida a contribuição da impetrante sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação dos valores recolhidos a tal título, observado o procedimento da Lei nº 9.430, de 1996 (artigos 74 e seguintes).

Contudo, a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

Os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.