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EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TRF4. 5008218-26.2014.4.04.7102

Data da publicação: 03/07/2020 23:22

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade. (TRF4, APELREEX 5008218-26.2014.4.04.7102, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 29/04/2015)


Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
RELATOR
:
RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA
ADVOGADO
:
CRISTIAN ROAT BASTIANELLO
:
Rafael Saccol Bagolin
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator


Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7472340v5 e, se solicitado, do código CRC C06E5A65.
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Signatário (a): Rômulo Pizzolatti
Data e Hora: 28/04/2015 19:28




Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
RELATOR
:
RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA
ADVOGADO
:
CRISTIAN ROAT BASTIANELLO
:
Rafael Saccol Bagolin
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
A Câmara dos Dirigentes Lojistas de Santa Maria impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal em Santa Maria/RS a fim de ver declarada a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a seus empregados a título de auxílio-maternidade, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e valores pagos nos primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente.

Ao final (evento 26, SENT1), o mandado de segurança foi parcialmente concedido nos seguintes termos:

Ante o exposto, declaro prescritas as parcelas recolhidas antes de 21.08.2009 e concedo parcialmente a segurança para:

a. declarar a não incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador (cota patronal), prevista no art. 22, I da Lei n.º 8.212/91, sobre os pagamentos feitos pelo impetrante a seus empregados a título de terço constitucional de férias, remunerações pagas ao segurado empregado sobre valores relativos ao auxílio-doença previdenciário e acidentário (primeiros 15 dias) e aviso-prévio indenizado;

b. reconhecer, em favor do impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos àquele título, respeitada a decadência, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91 e da fundamentação supra, com as demais contribuições previdenciárias vincendas.

Condeno o impetrante ao pagamento de metade das custas processuais. Sem custas remanescentes, pois a União é isenta.

Sem condenação em honorários profissionais (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).
Em suas razões recursais (evento 38, APELAÇÃO1), a União alega, preliminarmente, a ausência de documentos essenciais (documentação que demonstrasse o recolhimento da contribuição) e a ilegitimidade ativa da impetrante, por não estar entre as entidades legitimadas para manejo do mandado de segurança coletivo. Requer seja reconhecida a prescrição do direito de repetição dos valores recolhidos indevidamente há mais de cinco anos da impetração do mandamus. Quanto ao mérito, defende a cobrança da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e valores pagos nos primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente. Afirma que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e que deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da sentença. Requer seja reconhecida a impropriedade do mandado de segurança para contemplar o pedido de restituição de valores.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade

Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

A remessa oficial, por sua vez, também é de ser admitida, nos termos do art. 14, 1º, da Lei 12.016, de 2009.

2. Preliminar - Ausência de documentos essenciais
Trata-se de mandado de segurança, pelo que é descabida a exigência de documentos comprovando o recolhimento do tributo. Basta que a impetrante seja pessoa jurídica e empregadora, e, portanto, contribuinte da contribuição social impugnada.

3. Preliminar - Legitimidade ativa

Ao contrário do que alega a União, não se trata de mandado de segurança coletivo, tendo a impetrante utilizado o mandamus a fim de ver reconhecida a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a seus próprios empregados.
4. Mérito

4.1. Prescrição

Em se tratando de ação que objetiva a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).

Assim, tendo em vista que a presente ação mandamental foi impetrada em 21-08-2014, restam prescritas as parcelas anteriores a 21-08-2009, como bem decidiu o juiz da causa.

4.2. Mérito da causa

Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensado do trabalho, a trabalhadora durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
4.3. Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Por fim, cumpre ressaltar que não se reconheceu o direito à restituição das contribuições, uma vez que se trata de mandado de segurança, no qual é admitido apenas o pedido de compensação de tributos, mas não o de sua restituição, conforme enunciado da súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator


Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7472339v4 e, se solicitado, do código CRC 3D78E9C9.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50082182620144047102
RELATOR
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA
ADVOGADO
:
CRISTIAN ROAT BASTIANELLO
:
Rafael Saccol Bagolin
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 540, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
VOTANTE(S)
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


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