EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5001002-47.2015.4.04.7112

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001002-47.2015.4.04.7112/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE ANTONIO SILVA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)

ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)

ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)

ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, em ação ajuizada em 12/02/2015, contra sentença proferida em 02/04/2019, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:

(...)

Note-se que a tese aprovada afasta a modulação de efeitos para precatórios expedidos ou pagos após 25 de março de 2015, determinando a substituição da TR pelo índice anteriormente em vigor (INPC).

O STJ rejeitou embargos de declaração em 13/06/2018, encerrando os recursos possíveis naquela instância e tornando a decisão estável.

Desse modo, aos débitos previdenciários posteriores a fevereiro de 2004 aplica-se o INPC. No mesmo sentido vem decidindo o TRF da 4ª Região (TRF4, AC 5092519-09.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA)

Por outro lado, não foi afastada a incidência da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora que, assim, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração do autor, porque tempestivos, e dou-lhes provimento, passando o dispositivo da sentença recorida a ter a seguinte redação:

"3. Dispositivo

Ante o exposto, julgo o feito extinto com o julgamento do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) averbar, como especiais, os períodos de 16/03/1983 a 16/09/1983, de 21/05/1986 a 03/04/1989, de 14/08/1989 a 16/02/1990, de 05/10/1990 a 18/08/1992, de 03/03/1993 a 16/12/1994, de 25/01/1995 a 06/02/1995, de 08/02/1995 a 30/08/1995, de 30/08/1995 a 20/03/1996, de 10/02/1996 a 14/01/2008, de 16/08/2008 a 03/02/2009, de 04/03/2009 a 10/09/2009, de 03/09/2009 a 01/12/2009, de 01/05/2010 a 29/07/2010, de 20/01/2010 a 03/11/2010, de 28/10/2010 a 13/05/2014;

b) conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a DER (13/05/2014), observando para efeito de cálculo os salários de contribuição sobre os quais de fato houve o recolhimento, na forma da fundamentação;

c) se abster de exigir o afastamento do autor de suas atividades especiais, quando da implantação da aposentadoria especial em favor deste;

d) efetuar o pagamento das parcelas em atraso, desde 13/05/2014, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno o INSS no pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do NCPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do NCPC".

Recorre o INSS, evento 135, requerendo o afastamento do reconhecimento da especialidade dos lapsos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 30/08/1995 a 20/03/1996, de 10/02/1996 a 14/01/2008, de 16/08/2008 a 03/02/2009, de 04/03/2009 a 10/09/2009, de 03/09/2009 a 01/12/2009, de 01/05/2010 a 29/07/2010, de 20/01/2010 a 03/11/2010, de 28/10/2010 a 13/05/2014, visto que não é mais permitido o enquadramento em razão da atividade profissional, e, ainda, não restou satisfatoriamente demonstrada a habitualidade e permanência de exposição do demandante a agentes nocivos. Pugna, também, pelo afastamento das atividades insalubres para a percepção da aposentadoria especial. Por fim, requer a aplicação da TR para fins de correção monetária.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 30/08/1995 a 20/03/1996, de 10/02/1996 a 14/01/2008, de 16/08/2008 a 03/02/2009, de 04/03/2009 a 10/09/2009, de 03/09/2009 a 01/12/2009, de 01/05/2010 a 29/07/2010, de 20/01/2010 a 03/11/2010, de 28/10/2010 a 13/05/2014;

- à necessidade de afastamento das atividades insalubres para a percepção da aposentadoria especial;

- à forma estabelecida para fixação da correção monetária.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.

Metodologia de cálculo em relação ao ruído

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho". (TRF4, APELREEX 0001856-30.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/04/2017).

Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

Da fonte de custeio

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:

6) Período: de 08/02/1995 a 30/08/1995

Empresa: G S. Segurança Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: enquadramento profissional e periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 18

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 18), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa e no período acima descrito.

Como dito acima, até a edição da Lei nº 9.032/95 era possível a comprovação da atividade especial pela simples demonstração do exercício de atividade considerada como especial nos Decretos regulamentadores (especialmente Quadro do Decreto 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto 83.080/79) ou na legislação especial, bem como quando demonstrada a sujeição do trabalhador a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, por qualquer meio de prova.

Sob a vigência da referida lei, a jurisprudência se consolidou no sentido de equiparar a atividade de vigia/vigilante/agente de segurança a de guarda, para efeito de considerá-la atividade especial.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Ocorre que, a partir do advento do Decreto n°2.172/97, definiu-se por completo a abrangência da Lei n° 9.032/95: não se enumeraram mais as ocupações passíveis de conversão, sendo listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador. Nessa nova classificação, foram considerados nocivos os agentes químicos, físicos e biológicos, sem menção ao fator periculosidade ou ao uso de arma de fogo.

Filio-me, entretanto, à jurisprudência que reconhece, mesmo após o Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que demonstrado o exercício de atividade perigosa, fazendo uso de arma de fogo, em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que é verificado pelo risco de morte.

O STJ, ao tratar dos eletricitários (raciocínio aplicável, por analogia, ao caso em tela), já consignou que a supressão do agente nocivo não descaracteriza o direito ao reconhecimento da atividade especial, uma vez que o rol de atividades e agentes nocivos tem caráter exemplificativo.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RURAL. BOIA-FRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. 1. A condição de bóia-fria tem sido tratado com temperamentos e flexibilidade pela jurisprudência, sendo reconhecido mesmo havendo escasso inicio de prova material, dada a informalidade desse labor. 2. Após 28/04/1995, a caracterização da função de vigilante como atividade especial depende da comprovação do porte de arma de fogo no exercício da profissão, caracterizador do risco de morte. 3. Ausente a demonstração do uso de arma de fogo, a atividade especial não deve ser reconhecida. Sentença mantida. (TRF4, APELREEX 5005316-83.2012.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 16/08/2013)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI Nº 9.711/98. VIGIA. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.2. Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.(TRF/4ªR., AC 2009.71.99.0060659, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 03/05/2013)

Após o processamento de Justificação Administrativa (evento 74), ficou esclarecido que o autor prestava serviços como vigilante da empresa G S. Segurança Ltda., na Companhia Estadual de Energia Elétrica, exercendo suas atividades, portando revólver calibre 38.

Sendo assim, entendo que, no presente caso, o exercício do cargo de vigilante com porte de arma de fogo foi devidamente comprovado, razão pela qual tenho que é de se reconhecer a especialidade do período de 08/02/1995 a 30/08/1995.

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

7) Período: de 30/08/1995 a 20/03/1996

Empresa: Alerta Vigilância Patrimonial Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 13

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 13), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa e no período acima descrito.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

Após o processamento de Justificação Administrativa (evento 74), ficou esclarecido que o autor prestava serviços como vigilante da empresa Alerta Vigilância Patrimonial Ltda, na Companhia Estadual de Energia Elétrica, exercendo suas atividades, portando revólver calibre 38.

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

8) Período: de 10/02/1996 a 14/01/2008

Empresa: Segurança e Transporte de Valores Panambi Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 18

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 18), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa e no período acima descrito. O porte de arma de fogo é comprovado pelo formulário PPP constante da fl. 90 do doc. PROCADM2 do evento 32.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

No presente caso, o exercício do cargo de vigilante com porte de arma de fogo foi devidamente comprovado através dos documentos relacionados acima, razão pela qual tenho que é de se reconhecer a especialidade do período de 10/02/1996 a 14/01/2008.

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

9) Período: de 16/08/2008 a 03/02/2009

Empresa: Empresa de Vigilância Noroeste Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 18

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 18), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa e no período acima descrito.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

Após o processamento de Justificação Administrativa (evento 111), ficou esclarecido, através dos depoimentos das testemunhas Paulo Ricardo dos Anjos Cardoso e Sérgio Juracy Cruz da Silva, que o autor prestava serviços como vigilante da Empresa de Vigilância Moroeste Ltda, na Companhia Estadual de Energia Elétrica, exercendo suas atividades, portando revólver calibre 38.

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

10) Períodos: de 04/03/2009 a 10/09/2009 e de 20/01/2010 a 03/11/2010

Empresa: Empresa de Vigilância Noroeste Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 14

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 14), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa, nos períodos acima descritos. O porte de arma de fogo é comprovado pelos formulários PPP´s constantes do evento 1, doc. PPP8.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

11) Período: de 03/09/2009 a 01/12/2009

Empresa: Força Especial de Segurança Ltda.

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 18

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 18), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa e no período acima descrito.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

Após o processamento de Justificação Administrativa (evento 111), ficou esclarecido, através dos depoimentos das testemunhas Paulo Ricardo dos Anjos Cardoso e Sérgio Juracy Cruz da Silva, que o autor prestava serviços como vigilante da Empresa Força Especial de Segurança Ltda., na Companhia Estadual de Energia Elétrica, exercendo suas atividades, portando revólver calibre 38.

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

12) Períodos: de 01/05/2010 a 29/07/2010 e de 28/10/2010 a 13/05/2014

Empresa: Comander Vigilância e Segurança Privada

Função: vigilante

Agentes agressivos: periculosidade

CTPS: ev. 32/PROCADM2/fl. 14

Conforme se depreende das anotações da carteira profissional do autor (ev. 32/PROCADM2/fl. 14), este exerceu o cargo de vigilante, na empresa, nos períodos acima descritos. O porte de arma de fogo é comprovado pelo formulário PPP constante do evento 32, doc. PROCADM2, fls. 80-81.

Veja-se a Súmula nº 26 da Turma Nacional da Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula nº 26. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. - grifei

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No mesmo sentido é o posicionamento do TRF/4ª Região:

Procedente, portanto, o pedido da parte autora, no ponto.

Em atenção à apelação do INSS, note-se que a atividade de vigia/vigilante é caracterizada como especial em virtude de enquadramento, até 28/04/1995, por equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29/6/2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19/2/2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03/11/2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29/6/2005).

De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente nos crimes contra o patrimônio.

No enquadramento da atividade como perigosa, tendo em vista que a legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade, impende anotar, conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

A partir da Lei nº 9.032/1995, o reconhecimento da especialidade demandaria a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça entendia, todavia, que não era exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Desta forma, era possível o enquadramento da atividade especial, contanto que estivesse devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. (Tema nº 534 do STJ).

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça afetou a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo à sistemática dos processos repetitivos.

Em julgamento de 09/12/2020, o Tema 1031, teve a tese fixada no seguinte sentido:

É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Ou seja, para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade da função de vigia/vigilante depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, mediante apresentação de qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

No caso dos autos, restou efetivamente comprovada a exposição do autor a agentes prejudiciais à integridade física, tendo em vista que o labor sempre ocorreu em empresas especializadas em segurança patrimonial e, ainda, portanto arma de fogo.

Portanto, cabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 30/08/1995 a 20/03/1996, de 10/02/1996 a 14/01/2008, de 16/08/2008 a 03/02/2009, de 04/03/2009 a 10/09/2009, de 03/09/2009 a 01/12/2009, de 01/05/2010 a 29/07/2010, de 20/01/2010 a 03/11/2010, de 28/10/2010 a 13/05/2014, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Afastamento da atividade - Tema 709/STF

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Posteriormente, conforme ata da decisão de julgamento, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), por maioria, acolheu em parte os embargos de declaração interpostos ao julgamento do Tema 709 para (grifei): "a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão."

Em breve resumo do julgamento dos embargos de declaração, observa-se que fora alterada em parte a tese, de modo a evidenciar que o segurado titular da aposentadoria especial que retornar à atividade especial terá a cessação dos pagamentos, e não propriamente o cancelamento definitivo do benefício.

Ademais, modularam-se os efeitos da decisão embargada para garantir o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), declarando-se a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

E, com a referida modulação dos efeitos, é garantido o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), sendo irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Dado parcial provimento à apelação do INSS para aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 709.

Confirmada a especialidade dos lapsos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 30/08/1995 a 20/03/1996, de 10/02/1996 a 14/01/2008, de 16/08/2008 a 03/02/2009, de 04/03/2009 a 10/09/2009, de 03/09/2009 a 01/12/2009, de 01/05/2010 a 29/07/2010, de 20/01/2010 a 03/11/2010, de 28/10/2010 a 13/05/2014.

Correção monetária mantida, eis que fixada em conformidade com o decidido pelas Cortes Superiores.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002514168v8 e do código CRC 3fb161aa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 19/4/2021, às 20:11:7

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001002-47.2015.4.04.7112/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE ANTONIO SILVA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)

ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)

ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)

ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002514169v3 e do código CRC 964d270a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 11/5/2021, às 17:41:40

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021

Apelação Cível Nº 5001002-47.2015.4.04.7112/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE ANTONIO SILVA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)

ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)

ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)

ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 116, disponibilizada no DE de 23/04/2021.

Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5001002-47.2015.4.04.7112

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