PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0009281-79.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, vencido o Juiz Federal Osni Cardoso Filho, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Em suas razões recursais, a parte autora alega, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa ou requer a realização de outra perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 19-08-14, juntada às fls. 90/98, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Dor lombar osteoartrose de coluna lombar, CID M54.5... Relato de dor lombar;

b) incapacidade: responde o perito que Vendedora... Não possui incapacidade laboral. Não possui alterações no exame físico pericial para caracterizar incapacidade laboral.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 57 anos (nascimento em 20-02-58 - fl. 11);

b) profissão: vendedora (fls. 30, 58/59 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 05-04-12 a 05-06-13 (fls. 12/13, 59); a presente ação foi ajuizada em 23-07-13 e, em 16-08-13, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 47 e 70/73), revogada pela decisão de fl. 124 e cancelado o benefício em 06-02-15 (SPlenus em anexo);

d) tomografia da coluna lombar de fev/2012 (fl. 14); ressonância magnética da coluna lombo-sacra de mai/2012 (fl. 15); receitas de 2012 (fls. 16/19 e 21) e sem data (fls. 20 e 105);

e) atestado de ortopedista de 10-02-12; atestado de 21-09-12 (fl. 22); atestados de fisioterapeuta de 2012 (fl. 23); atestados de neurologista de 15-04-12 (fl. 24) e de 09-06-12 (fl. 25); atestados médicos de 2013 (fls. 26/27); atestado de saúde ocupacional de 2014 (fl. 103); atestado de neurologita de 25-11-14 (fl. 104);

f) declaração emitida pela secretaria da saúde de Terra de Areia/RS referindo estar a autora aguardando atendimento na especialidade de Neurocirurgia coluna adulto pela Central de Marcação do SUS (fl. 28); laudo médico para solicitação de exame de alto custo (fl. 29).

Verificado no Sistema Plenus em anexo que auxílio-doença concedido até 05/06/2013 teve como diagnóstico o CID M51.1 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora esteve incapacitada para o trabalho entre a cessação administrativa do auxílio-doença (05-06-13) e a data do laudo judicial (19-08-14).

Ressalto, apenas, que a parte autora gozou de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela e que posteriormente foi revogada, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título no período ora reconhecido.

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Na sessão do dia 24-2-2016, pedi vista dos autos para melhor analisar a reforma da sentença de improcedência, de modo a reconhecer a incapacidade laboral da autora em período pretérito ao laudo judicial e, assim, restabelecer o benefício de auxílio-doença entre a cessação administrativa, em 5-6-2013, e a perícia realizada em juízo, em 19-8-2014.

Do exame, com a devida vênia, apresento divergência ao voto proferido pelo eminente relator.

Isso porque, em resposta aos quesitos, o perito judicial foi categórico ao afirmar que a parte autora Não possui incapacidade laboral. Não possui alterações no exame físico pericial para caracterizar incapacidade laboral (resposta aos quesitos 3, 4, 5, 6 e 7 - fl. 92). Ainda, de acordo com o auxiliar do juízo, a incapacidade da autora somente pode ser constatada no período em que obtido o benefício administrativamente, ou seja, entre 5-4-2012 e 5-6-2013 (resposta ao quesito 11 - fl. 92).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.

Na hipótese, os atestados médicos que referem a existência de incapacidade laboral ou são anteriores/contemporâneos ao período em que a autora estava em gozo de benefício (fls. 22 a 26) ou se referem a período posterior à perícia (fl. 104). Já os documentos de fls. 144-157 dizem respeito a outra pessoa que não a autora. Por fim, há apenas um atestado médico, datado de 4-7-2013, que menciona incapacidade ao trabalho (fl. 27), o qual, isoladamente, não é apto a desconstituir as conclusões da perícia técnica.

Frente a esse contexto, é de se dispensar ao laudo judicial a confiança necessária para concluir que a parte autora não se manteve incapacitada para o trabalho após a cessação administrativa do auxílio-doença, razão pela qual deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 261, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA. VENCIDO O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.