PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADA INCONTESTE. TERMO INICIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos interpostos pelo INSS e por Valdomiro Machado e dar provimento ao recurso do autor Ernesto Bontz Farias e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas contra a sentença que, em ação objetivando a concessão de pensão por morte de companheira, julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

Da sentença apelaram o INSS e os autores Ernesto Bontz Farias e Valdomiro Machado propugnando por sua reforma.

Em razões de recurso o apelante Ernesto Bontz Farias (companheiro) insurge-se quanto ao termo inicial do benefício fixado na sentença como sendo a "data que intimado o INSS a implantar o benefício", postulando a alteração para a data do requerimento administrativo em 21-12-2010. Requereu, ainda, a fixação dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Por sua vez o apelante Valdomiro Machado (ex-esposo) requereu a reforma da sentença no ponto em que reconheceu a união estável entre o apelante Ernesto e a segurada falecida, detentor do direito ao benefício de pensão, pois defende que não há provas nos autos que comprove a existência de união entre o casal.

O INSS, em razões de apelo, sustentou que não há provas acerca da união estável entre o autor Ernesto e a segurada falecida. Postulou, ainda, a aplicação da Lei nº 11.960/2009 no que diz respeito aos juros de mora e correção monetária e a isenção do pagamento das custas processuais. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do apelo do INSS e do réu Valdomiro Machado e pelo provimento do apelo do autor.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de companheira.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, dou por interposta a remessa oficial.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 12-11-2010 (fl. 190), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada, centrando-se o debate no reconhecimento da união estável entre o autor Sr. Ernesto e a segurada falecida Sra. Celita, afirmando ter vivido com ela, como se casados fossem, até o óbito e, frise-se, se demonstrada a união estável, não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que presumida, de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o período de convivência não é o fator determinante no reconhecimento da união estável, mas sim a vida em comum, de forma pública e contínua, com intuito de constituição de família.

Ressalto, por oportuno, a possibilidade de reconhecimento de união estável baseado em prova exclusivamente testemunhal, tendo assim já decidido, e pacificado seu entendimento, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória nº 3905/PE, em sessão realizada no dia 26-06-2013, de relatoria do Min. Campos Marques (Dês. Convocado do TJ/PR) que, por unanimidade, assim entendeu:

Acerca da comprovação da união estável, verifica-se dos autos que o autor residiu com a autora no endereço da Rua Ernesto Alves, n. 516, apartamento 102, na cidade de Veranópolis até a data do óbito da Sra. Celita. Trouxe, ainda, o autor para comprovar a união, contrato de locação de imóvel (fls. 19/21), bem como correspondência bancária tanto em seu nome, quanto em nome da Sra. Celita no endereço mencionado (fls. 26/28). Além disso, foi juntado Laudo para Solicitação/Autorização de Procedimento Ambulatorial do SUS, datado de setembro/2010, nos quais consta o mesmo endereço, sendo paciente a Sra. Celita e responsável o autor (fls. 29/32). Além disso, constam do feito "Boletim de Atendimento do Hospital de Pronto Socorro de Porto Alegre", com data de entrada em 2007, sendo paciente a Sra. Celita e "socorrente" o autor, conforme assinatura aposta no referido Boletim de Atendimento (fls. 33 e 34). Se não bastasse isso, também foi anexado ao processo minucioso histórico da vida pessoal do autor elaborado pelo Instituto Psiquiátrico Forense Maurício Cardoso, onde o autor esteve internado para tratamento do diagnóstico de Síndrome de Dependência do Álcool (fls. 24 e 25).

De acordo com o narrado pelo referido Instituto Psiquiátrico, o autor conheceu a Sra. Celita em 2007, passando a viver com ela maritalmente desde então. Merece destaque o seguinte trecho (fl. 25), conforme bem observou o representante ministerial em parecer exarado nesta Corte:

A prova testemunhal - depoimento de Maristela Miola Galon - foi contundente a comprovar a união estável entre o autor e a segurada falecida, pois afirmou ter alugado o porão de sua casa para o autor e a Sra. Celita morarem em Veranópolis antes de o casal mudar-se para o edifício da rua Ernesto Alves, 516/102-Centro, que ficava a meia quadra de sua casa, além de ter afirmado de forma veemente que o autor e a Sra. Celita viviam como marido e mulher e que nunca conheceu o réu Valdomiro.

Outrossim, é importante mencionar que a de cujus era separada judicialmente do réu Valdomiro, conforme acordo homologado em juízo em 07/11/2006 no processo n. 078/1.06.0001199-9, da Comarca de Veranópolis (fls. 11 e 12), muito embora tal situação não tenha sido levada a registro, o fato é que não viviam mais juntos desde 2006.

Logo, conforme se vê da documentação acima referida, contundente a comprovar a união estável entre o autor e a falecida, não prospera a alegação do INSS de que o reconhecimento da união baseou-se em apenas escritura pública, alegação essa desprovida de comprovação documental.

Comprovada a união estável, não há que se perquirir sobre a dependência econômica, porque presumida de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91. Anoto, por oportuno, que mesmo desnecessária a comprovação da dependência, constou dos autos a informação de que a segurada falecida recebia o benefício de aposentadoria por invalidez (fl. 70), enquanto que os vínculos empregatícios do autor Ernesto, no período de 2006 a 2010, são curtos e escassos, conforme informação constante do CNIS (fl. 66).

No tocante ao pleito recursal do autor Ernesto, quanto a alteração da data do início do benefício, para que seja devido desde a DER (data do requerimento na via administrativa), adoto os fundamentos e argumentos trazidos pelo INSS em parecer exarado nesta Corte:

Diante do contexto acima, comprovada a união estável entre o autor e a segurada falecida e, assim, presumida a dependência econômica, é devida a concessão do benefício de pensão por morte ao autor Ernesto Bontz Farias a contar da data do requerimento administrativo.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

A sentença de primeiro grau assim fixou a verba honorária:

O entendimento desta Corte é no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Assim, merece provimento o recurso interposto pelo autor Ernesto.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Diante da análise acima a matéria encontra-se prequestionada, para eventual interposição de recursos junto às instâncias superiores.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos interpostos pelo INSS e por Valdomiro Machado e dar provimento ao recurso do autor Ernesto Bontz Farias e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 159, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS PELO INSS E POR VALDOMIRO MACHADO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR ERNESTO BONTZ FARIAS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.