Apelação Cível Nº 5010431-48.2018.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DIOMIRA DALL ALBA (AUTOR)
RELATÓRIO
Diomira Dall ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, com o propósito de obter pensão por morte, em decorrência do falecimento de Nelson Antonio Mazzochi, com quem alega ter mantido união estável no período de 1987 até o óbito do companheiro, em 23/05/2016 (evento 1, INIC1, origem).
A sentença, que foi proferida em 11/03/2019, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder pensão por morte à autora, a contar da data do requerimento administrativo, em 29/09/2016, de forma vitalícia. No tocante às parcelas em atraso, foi determinada a aplicação de correção monetária, desde a DER, pelo IPCA-E, com juros de mora aplicados à poupança, sem capitalização, a partir da citação. Foram condenadas as partes ao pagamento dos honorários aos respectivos patronos adversários, cabendo ao autor arcar com 10% (dez por cento) e ao réu com 90% (noventa por cento) da verba, a ser fixada observados os critérios dos incisos I a IV do §2º do citado art. 85, em percentual que será definido quando liquidado o julgado dentro das respectiva faixas previstas nos incisos do seu § 3º, conforme determina o §4º, inciso II, do referido dispositivo. Foi ressalvada a suspensão dessa verba em relação à parte autora, em face da gratuidade da justiça deferida. Não houve condenação em custas. Sentenção não submetida ao reexame necessário (evento 36, SENT1, origem).
Em razões de apelação, sustenta a autarquia federal ser incabível a concessão de pensão por morte, porquanto não comprovada a união estável que a autora alega ter mantido com o de cujus. Não sendo este o entendimento, postula a observância, no tocante à correção monetária, das diretrizes previstas na Lei nº 11.960/09 (evento 42, APELAÇÃO1, origem).
Com contrarrazões (evento 46, CONTRAZAP1, origem), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Pensão por morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
O benefício independe de carência, regendo-se pela lei vigente à época do óbito (art. 26, I, da Lei nº 8.213).
No que é pertinente à dependência para fins previdenciários, assim dispõe o artigo 16 da Lei nº 8.213:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).
A manutenção da qualidade de segurado, por sua vez, deve ser analisada de acordo com o disposto no artigo 15 da Lei nº 8.213:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Diante disso, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Destaque-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Por fim, a Lei nº 13.135 trouxe importantes alterações no tocante ao dependente cônjuge ou companheiro, introduzindo nova redação ao art. 77, § 2º, V, da Lei 8.213, cuja vigência iniciou em 18/06/2015. Em síntese, foi instituída limitação do tempo de percepção do benefício (em quatro meses) se o casamento ou união estável for por período inferior a dois anos ou se o instituidor tiver menos de 18 contribuições mensais recolhidas. Caso superados tais aspectos, a duração dependerá da idade do beneficiário, de modo que a pensão por morte será vitalícia apenas se o cônjuge ou companheiro contar mais de 44 anos de idade na data do óbito.
Caso concreto
Discute-se acerca da prova em relação à união estável entre a autora e Nelson Antonio Mazzochi, cujo óbito ocorreu em 23/05/2016 (evento 1, PROCADM4, página 3, origem).
Inexistente controvérsia acerca da qualidade de segurado de Nelson Antonio Mazzochi, porquanto era titular de aposentadoria por tempo de contribuição desde 25/07/2001 (evento 1, PROCADM4, páginas 9/11, origem).
A temática concernente à condição de dependente da autora em relação ao falecido foi examinada pelo magistrado de origem de forma pormenorizada e percuciente, razão pela qual, como o propósito de evitar tautologia, transcrevo os fundamentos lançados na r. sentença, os quais adoto como razões de decidir (evento 36, SENT1, origem):
Da condição de dependente da parte autora
Afirma a autora ter convivido em união estável com Nelson Antonio Mazzochi desde o ano de 1987, situação que teria perdurado até o óbito dele.
Em âmbito administrativo, no entanto, o pedido de pensionamento restou indeferido sob o argumento de que não comprovada a união estável alegada e, por consequência, a condição de dependente do requerente em relação ao segurado instituidor do benefício, tese, aliás, repisada pela Autarquia em sede contestacional.
A união estável é entidade familiar reconhecida e amparada na Constituição Federal, nos termos do art. 226, § 3º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Os requisitos para sua caracterização vem elencados no artigo 1º da Lei nº 9.278/1996 e foram reiterados no Código Civil de 2002, em seu art. 1.723, in verbis: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.". Não há na norma, portanto, um prazo mínimo para a configuração da união estável e tampouco há necessidade de convivência sob o mesmo teto (Súmula 382 do STF). A vida em comum evidencia-se através do intuito de constituir família exteriorizado, v.g., em demonstrações de afeto, companheirismo, filhos, etc., de sorte que a demonstração da convivênciamore uxório será casuística, examinada à luz da situação fática apresentada e da prova colhida.
A propósito, no que pertine à comprovação da união estável, para fins previdenciários, a jurisprudência vem admitindo como meio de prova os testemunhos idôneos e coerentes (TRF4, APELREEX 0003844-91.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 22/05/2014), sendo, aliás, prescindível o início de prova material (Súmula 63 da TNU).
No caso, a fim de comprovar suas alegações, a autora colacionou aos autos os seguintes documentos (E1):
a) certidão do registro de nascimento do filho da autora com o de cujus, Nelson Eduardo Mazzochi, ocorrido aos 28/10/1991 (PROCADM4, p. 12);
b) certidão do inteiro teor de matrícula do Registro de Imóveis atinente a terreno urbano localizado em Caxias do Sul, adquirido pela autora e o falecido em 20/03/1995 (PROCADM4, p. 14-16);
c) declaração do imposto de renda do falecido, referente ao ano de 2014, indicando a autora como sua companheira, identificada pelo CPF nº 277.194.640-87 (PROCADM4, p. 28-35);
d) faturas referentes à prestação de serviços de comunicação (NET), energia elétrica (RGE), água e esgoto (SAMEA) e de IPTU, emitidas nos anos de 2014, 2015 e 2016, indicando endereço comum da autora e o extinto, no Beco Vera Cruz, nº 482, no Bairro Nossa Senhora de Lourdes, neste Município de Caxias do Sul PROCADM4, p. 6 e 25-27).
Além disso, em sede de justificação administrativa (E28), foram inquiridas três testemunhas indicadas pela autora, as quais demonstraram grande conhecimento acerca da vida pessoal do de cujus e a autora, e confirmaram a convivência do casal, desde o ano de 1987 até o falecimento do segurado instituidor da pensão. Mencionaram que o casal teve um filho em comum, de nome Eduardo, que faleceu por volta do ano de 2014. Afirmaram que eles residiam no Beco Vera Cruz, próximo ao Monumento ao Imigrante, nesta cidade de Caxias do Sul, e mantinham também uma casa na praia de Radiante, próximo a Arroio do Sal/RS. Mencionaram, ainda que o de cujus faleceu em decorrência de câncer no estômago, tendo sido internado para tratamento em Novo Hamburgo, onde um irmão seu é proprietário de uma chácar, vindo a falecer no ano de 2016.
Deste modo, tenho que as declarações prestadas, em cotejo com a documentação carreada aos autos, impõem a admissão de existência de união estável entre a requerente e o segurado instituidor do benefício, uma vez que indicam a vida em comum e a estabilidade do relacionamento contínuo, público e notório, com a intenção de constituir família.
Sinalo, nessa ambiência, que a ausência de informação expressa acerca da união estável no registro de óbito de Maria não é motivo determinante que, isoladamente, permite o afastamento da pretensão, especialmente porque, no caso, a prova testemunhal foi favorável à tese autoral, corroborando as informações contidas no documento que instruiu a inicial.
As inconsistências nos depoimentos das testemunhas, citadas pelo processante da justificação administrativa, não se revelam suficientemente relevantes para descaracterizar a união estável mantida pela autora e o extinto, ao contrário, demonstraram profundo conhecimento da rotina do casal, apresentando detalhes que demonstram a vida em comum dos dois, como se casados fossem.
Note-se, quanto ao aspecto mencionado pelo processante da justificação acerca do local em que foi registrado o óbito do instituidor da pensão, que foi registrado por pelo menos uma das testemunhas que o extinto encontrava-se em tratamento de sua enfermidade em Novo Hamburgo/RS, onde um irmão seu mantém uma chácara, o que justifica a indicação daquela cidade como local do óbito dele.
Enfim, na situação sub judice, à luz da prova oral e dos indícios materiais do vínculo, impõe-se considerar presentes os requisitos indispensáveis à configuração da união estável entre a autora e o instituidor do benefício.
Consequentemente, na forma do art. 16, inciso I e § 3º da LBPS, a demandante ostenta a condição de dependente em relação ao falecido segurado Nelson Antonio Mazzochi, sendo presumida, nesse contexto, a dependência econômica por força do que prevê o § 4º do dispositivo de lei já citado.
Cabível, portanto, a concessão de pensão por morte à autora, a contar da data do requerimento administrativo (29/09/2016), de vez que decorridos mais de noventa dias do óbito do segurado, que ocorreu em 23/05/2016, tal qual assentado em sentença.
Apelação do INSS desprovida no ponto.
Consectários legais
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Honorários de advogado
Majoração de honorários
Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.
Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e majorar os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002507528v9 e do código CRC 7be27941.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 18/5/2021, às 18:35:32
Conferência de autenticidade emitida em 26/05/2021 04:01:23.
Apelação Cível Nº 5010431-48.2018.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DIOMIRA DALL ALBA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRo. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A concessão de pensão por morte, a par da comprovação documental do evento que pode lhe dar origem, exige também a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem pretende obter o benefício.
2. Para a caracterização da união estável, deve ser comprovada a contínua convivência, pública e não transitória do casal, com o propósito de constituir ou manter família.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei nº 11.430, que acrescentou o artigo 41 - A à Lei nº 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.
4. Honorários advocatícios majorados para o fim de adequação ao disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002507529v3 e do código CRC 4c1d4013.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 18/5/2021, às 18:35:33
Conferência de autenticidade emitida em 26/05/2021 04:01:23.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/05/2021 A 18/05/2021
Apelação Cível Nº 5010431-48.2018.4.04.7107/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DIOMIRA DALL ALBA (AUTOR)
ADVOGADO: ULIANA DALLA COSTA (OAB RS101702)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2021, às 00:00, a 18/05/2021, às 14:00, na sequência 118, disponibilizada no DE de 30/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, FIXAR OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS E MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/05/2021 04:01:23.