PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO E GENITOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPR...

6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente a pretensão dos autores objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de esposo e genitor, em face da ausência de qualidade de segurado do instituidor da pensão, falecido em 10/11/2010, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), suspendendo a exigibilidade da verba enquanto perdurar os requisitos que ensejaram a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Em razões de recurso requerem os autores o reconhecimento da qualidade de segurado do falecido, em razão do reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, do vínculo empregatício no período de 01/03/2010 a 10/11/2010 (data do óbito). Afirmam, ainda, que mesmo que se considere o instituidor da pensão trabalhador autônomo, deve-se levar em conta a situação peculiar do trabalhador da construção civil que, por força do disposto no art. 30 inciso VI, da Lei n. 8.2012/90, não é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, cuja responsabilidade seria do proprietário da obra ou da empreiteira.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do recurso de apelação, apenas para que, anulada a sentença, seja oportunizado aos autores a prova do vínculo trabalhista alegado na inicial, afastando-se a presunção decorrente da sentença proferida pela Justiça do Trabalho no caso presente.

A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu solver questão de ordem para determinar a conversão do julgamento em diligência, para os autos retornarem à vara de origem a fim de que fosse reaberta a instrução para complementação da prova, com o objetivo de demonstrar o vínculo trabalhista do falecido, no prazo de 60 dias contados do recebimento do processo (ev. 8).

Retornaram os autos à vara origem a fim de se oportunizar a reabertura da instrução (processo originário, Evento 155 - INT1), ocasião em que os autores juntaram documentos (processo originário, Evento 160).

Dada nova vista dos autos ao Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento da apelação (ev. 24 - parecer1).

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito dos autores à percepção de PENSÃO POR MORTE, em razão do óbito de esposo e genitor, ocorrido em 10-11-2010 (ev. 2 - end1).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10-11-2010 (ev. 2 - end1), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Quanto á dependência econômica, não há dúvidas a respeito, uma vez que Adylson Hahn comprovou ser filho pela juntada de sua certidão de nascimento (Evento1 - CERTNASC3), e que a autora, Vera Lucia Hahn, era cônjuge do falecido (Evento2 - END1 - p.2).

Cinge-se a discussão acerca da qualidade de segurado de Roque Hahn à data de seu falecimento, 10/11/2010.

Os autores postularam o reconhecimento da qualidade de segurado do falecido em vista do vínculo empregatício reconhecido judicialmente em razão da reclamatória trabalhista 0010350-57.2012.5.04.0271.

No que diz respeito à qualidade de segurado, objeto de controvérsia no caso em apreço, a parte autora apresentou sentença trabalhista na qual foi reconhecida a existência de vínculo empregatício.

Outrora controvertido, consolidou-se na jurisprudência pátria a possibilidade de que sejam considerados períodos de trabalho consignados em Carteira de Trabalho por força de sentença trabalhista como prova material, desde que esta sentença se faça acompanhar de algumas características.

Com efeito, se a sentença trabalhista foi embasada em dilação probatória, contemporânea, presta-se como prova material. No mesmo sentido, se a sentença apenas homologa acordo entre as partes, funda-se exclusivamente em prova testemunhal ou possui como única utilidade sustentar ação previdenciária, deve ser rechaçada.

Nestes contornos irrelevante, inclusive, que a autarquia previdenciária não tenha integrado a lide trabalhista.

Neste sentido a jurisprudência do STJ:

Na hipótese vertente, há nos autos sentença trabalhista que reconheceu o vínculo labora do falecido com a empresa Jairo Batista Barbosa Rodrigues ME, de março de 2010 até a data do óbito (processo originário, Evento 42 - PROCADM7). Ademais, a informação do registro do falecido junto ao INSS como contribuinte individual autônomo, na atividade de pedreiro, em 01/09/1990 (Evento17 - PROCADM2 - p.3), dá força aos depoimentos prestados e às demais provas dos autos no sentido de reconhecer o exercício dessa atividade por parte do de cujus.

Diante desse contexto, inconteste a questão da dependência econômica e comprovada a qualidade de segurado do falecido, merece reforma a sentença de improcedência com a condenação do INSS a conceder o benefício de pensão por morte a contar do óbito ocorrido em 10-11-2010, porque dentro do prazo de trintas dias entre o falecimento e o requerimento na via administrativa.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 654, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.