EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5005819-89.2017.4.04.7111

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005819-89.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DOUGLAS SIDNEI ROJAS FONSECA (AUTOR)

APELADO: GUILHERME DA SILVEIRA ROJAS (AUTOR)

APELADO: LUIS FERNANDO FERNANDEZ FONSECA (AUTOR)

APELADO: JONATHAN ROJAS FONSECA (AUTOR)

APELADO: THAIS ROJAS FONSECA (AUTOR)

RELATÓRIO

Douglas Sidnei Rojas Fonseca, representado nos autos por seu pai, Guilherme da Silveira Rojas, Jonathan Rojas Fonseca e Thaís Rojas Fonseca ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, com o propósito de obter pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua genitora, Janaína da Silveira Rojas.

A sentença, prolatada em 06/08/2019, deferiu a tutela de urgência e julgou procedente o pedido, para conceder o benefício de pensão por morte a Douglas, a contar da data do óbito da segurada instituidora, que ocorreu em 26/09/2013, e a Jonathan, Thais e Guilherme, a contar da data do da entrada do requerimento administrativo (07/06/2017), observado o rateio. No tocante às parcelas em atraso, foi determinada a aplicação de correção monetária, pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora conforme a taxa aplicada à caderneta de poupança (sem capitalização). A autarquia federal foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas apuradas até a sentença. Não houve condenação em custas. Sentença não submetida ao reexame necessário (evento 1, SENT1, origem).

Em razões de apelação, sustenta o INSS ser incabível a concessão de pensão por morte, porquanto não preenchido o requisito da qualidade de segurado. Não sendo este o entendimento, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício concedido a Douglas em 07/06/2017 (data da entrega do requerimento administrativo). Postula que a correção monetária se dê em conformidade com os ditames da Lei nº 11.960/2009 ou que sua definição seja diferida para a fase de cumprimento da sentença (evento 138, APELAÇÃO1, origem).

Com contrarrazões (evento 145 - CONTRAZ1, origem), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (evento 6).

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de pensão por morte, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, que depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício.

Da qualidade de segurado

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, o benefício em questão independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Exame do caso concreto

O falecimento da genitora da parte autora, Janaína da Silveira Rojas, deu-se em 26/09/2013 (certidão de óbito - evento 1, PROCADM6, página 6), quando os autores, Guilherme, Jonathan, Thaís e Douglas, contavam, respectivamente, com 18, 17, 16 e 8 anos de idade.

A controvérsia restringe-se à qualidade de segurado da de cujus, visto que a dependência econômica é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

No tocante à temática, com o propósito de evitar tautologia, adoto os fundamentos apresentados pelo magistrado de origem na r. sentença como razões de decidir, que foram lançados nos seguintes termos (evento 121, SENT1):

Da qualidade de segurada

Sustenta a parte autora que a instituidora manteve vínculo empregatício regular até a data do óbito.

Efetivamente, conforme anotação na CTPS da instituidora, seu último vínculo regular, como empregada doméstica para o empregador Marcio Luiz Duarte de Aguiar, começou em 02/05/2011 e não consta data de saída. Ainda consta observação de que a partir de 01/04/2013 passa a ser optante pelo FGTS (doc. CTPS2, evento 80):

Foi realizada audiência (evento 119), onde foi ouvida a testemunha Marcia Regina Rocha Teixeira que confirmou ter conhecimento de que a autora estava trabalhando para o Sr. Marcio até a data do óbito.

Dessa forma o fato de não ter sido dada baixa na CTPS, aliada à opção em 2013 e contribuição ao FGTS na época apropriada (após a opção e antes do falecimento da instituidora), consoante extrato anexado, demonstra que a autora estava trabalhando para o empregador Marcio.

Consigno que o fato de inexistirem aportes contributivos não pode ser oposto ao segurado empregado doméstico, uma vez que o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias mensais não lhe cabe, mas sim ao empregador, conforme artigo 30, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.212/91. A ausência ou o eventual atraso no recolhimento das contribuições devidas não acarreta a falta de cômputo dessas contribuições ou deste tempo de serviço.

Neste sentido, precedente da 2.ª turma Recursal do Rio Grande do Sul:

(...) Menciono, apenas, que a jurisprudência nacional há muito se firmou no sentido de não ser exigida do empregado doméstico a prova do recolhimento da contribuição previdenciária como condição para concessão do amparo previdenciário.

Isso porque a obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias não cabe ao empregado doméstico, mas sim ao seu empregador. Eventual ônus ou desvantagem decorrente do não recolhimento por parte do empregador não poderá ser suportado pelo empregado doméstico. (...)

(5006380-82.2013.404.7102, Segunda Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Fábio Vitório Mattiello, julgado em 16/12/2014) - grifei.

Portanto, com a demonstração de que a instituidora do benefício, à época de seu falecimento, apresentava vínculo empregatício ativo, tem-se por preenchido o requisito de qualidade de segurada.

Mantida a sentença no tocante.

Termo inicial do benefício

Requer o INSS que o termo inicial do benefício concedido a Douglas Sidnei Rojas Fonseca seja fixado na data da entrega do requerimento administrativo.

O termo inicial do benefício de pensão devida a menor absolutamente incapaz deve ser a data do óbito, porque contra ele não corre prescrição, consoante entendimento pacífico nesta Corte.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.

O benefício de pensão por morte, por seu caráter alimentar, constitui direito indisponível do menor absolutamente incapaz, não podendo este ser prejudicado pela negligência de seu representante legal, de maneira que caracteriza matéria de ordem pública que pode ser conhecida ex officio pelo juiz, sem que, com isso, possa-se falar em decisão ultra petita no ponto em que fixa o termo inicial do benefício em data anterior à postulada na inicial, ou mesmo em reformatio in pejus.

Confira-se:

EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS ENTRE A DATA DO ÓBITO E A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 não encontra aplicação quando se está diante de menor absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional. Precedentes da Corte. 2. Além disso, o entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. 3. In casu, são devidas à parte autora as diferenças de sua quota-parte a título de pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor até a data em que efetivamente passou a receber o benefício na esfera administrativa. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003272-97.2013.404.7117, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2015)

Com efeito, o menor absolutamente incapaz faz jus aos atrasados de pensão por morte desde o óbito do instituidor, mesmo que requeira o benefício mais de trinta ou noventa dias depois do falecimento deste ou se habilite tardiamente, a despeito do que dispõem os arts. 74, 76 e 103, parágrafo único, da LBPS, que não lhe são oponíveis, na forma do art. 198, inciso I, c/c o art. 3.º, ambos do CC.

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo prescricional começa a fluir.

Em sendo assim, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de cinco anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgota aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de cinco anos contadas dos 16 anos é que se tornam inexigíveis.

Inclusive, esta é a jurisprudência do STJ, como demonstra a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR.TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR. SÚMULA 83/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Quanto à prescrição, o entendimento desta Turma é no sentido de que o menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Não se cogita, daí, a prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei n. 8213/91, não se lhe aplicando o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal. Em sendo assim, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo qüinqüenal, que se esgota aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornam inexigíveis. Em que pese a ação ter sido ajuizada em 09/03/2014, aqui não se está a discutir o direito da autora em perceber o benefício, porque este foi concedido pelo INSS, e sim a DIB do benefício, em face da idade em que foi requerido administrativamente. Portanto, sendo a DER de 24/08/2013, quando a autora ainda tinha 20 anos de idade, ela possui direito de concessão do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de sua genitora (29/08/1992) até completar 21 anos de idade (29/08/2013), descontadas as parcelas já pagas administrativamente pela autarquia previdenciária." (fl. 173, e-STJ). 2. O STJ firmou o entendimento de que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado, e não do nascimento do beneficiário. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 5. Recurso Especial não provido (REsp 1669468/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifei]

O autor, nascido em 06/06/2005, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo do requerimento administrativo (07/06/2017 - evento 1, PROCADM6,), razão pela qual faz jus ao benefício de pensão por morte desde a data do óbito de sua genitora, em 26/09/2013 (evento 1 - PROCADM6, página 6), com o desconto de eventuais parcelas já pagas naquela seara.

Rejeita-se a apelação no ponto.

Consectários legais

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Majoração de honorários

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 10% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.

Todavia, a majoração, em situação como a presente, para o fim de não prejudicar as partes no processo, deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença, a despeito de ser arbitrado desde logo o percentual a ser futuramente observado.

Deve, no entanto, ser estritamente respeitado, com ordem de sobrestamento quanto à apuração da verba acessória, antes de qualquer ato praticado para o cômputo de eventual acréscimo, o que for decidido no julgamento do Tema 1.059 do Superior Tribunal de Justiça.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis, sanar omissão quanto ao termo inicial dos juros de mora e majorar os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002477124v19 e do código CRC 3f657de2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 18/5/2021, às 19:3:26

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005819-89.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DOUGLAS SIDNEI ROJAS FONSECA (AUTOR)

APELADO: GUILHERME DA SILVEIRA ROJAS (AUTOR)

APELADO: LUIS FERNANDO FERNANDEZ FONSECA (AUTOR)

APELADO: JONATHAN ROJAS FONSECA (AUTOR)

APELADO: THAIS ROJAS FONSECA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORa. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADo comprovada. correção monetária. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A concessão de pensão por morte, a par da comprovação documental do evento que pode lhe dar origem, exige também a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem pretende obter o benefício.

2. Havendo prova de que, por ocasião do óbito, o segurado se encontra com vínculo empregatício ativo, seus dependentes têm direito à pensão por morte.

3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei nº 11.430, que acrescentou o artigo 41 - A à Lei nº 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.

4. Os juros de mora serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ).

5. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis, sanar omissão quanto ao termo inicial dos juros de mora e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002477125v5 e do código CRC e98e5c55.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/05/2021 A 18/05/2021

Apelação Cível Nº 5005819-89.2017.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DOUGLAS SIDNEI ROJAS FONSECA (AUTOR)