EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO INICIAL. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. RELATIVAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 0001306-35.2017.4.04.9999

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Restou comprovado que o falecido detinha a qualidade de segurado ao tempo do óbito, fazendo a parte autora jus à pensão por morte requerida.

5. No caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Portanto, farão jus ao benefício desde a data do óbito se o tiverem requerido até 30 dias após completar 16 anos.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Maria Teresa Alves da Silva, Daniel da Silva Menegildo e pelo menor Jardel Menegildo, representado nos autos pela genitora e também autora Maria Teresa da Silva, em que requerem a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do óbito do companheiro e pai, respectivamente, Valdir Menegildo, ocorrido em 26/02/2012. Narram na inicial que o instituidor do benefício foi assassinado no local de trabalho.

No curso do processo, foi indeferida a produção de prova testemunhal (fls. 178), decisão atacada por agravo retido interposto pela parte autora (fls. 180-181).

Sentenciando, o magistrado a quo determinou que, não havendo óbice ao recolhimento de contribuições previdenciárias após o óbito do segurado contribuinte individual, a sentença deveria se restringir ao direito da parte autora ao recolhimento das contribuições em atraso, uma vez que não era possível prolatar sentença condenando o INSS a implantar a pensão por morte condicionada ao recolhimento das referidas contribuições. Então, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a qualidade de segurado do instituidor do benefício ao tempo do óbito e admitindo o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Ante a sucumbência recíproca, condenou cada parte ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00, facultada a compensação, restando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita (fls. 185-187).

O INSS apelou, sustentando que a sentença deveria ser reformada, porquanto o falecido não detinha qualidade de segurado quando do óbito, sendo incabível o recolhimento de contribuições post mortem. Caso mantido o decisum, sustenta que é isento das custas processuais. Requer a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 no que concerne aos consectários legais e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 188-204).

A parte autora também apelou, aduzindo que o recolhimento da contribuição previdenciária foi realizado em época própria e de forma regular, detendo o de cujus a qualidade de segurado quando do falecimento. Pede a reforma da sentença, para que julgado procedente o pedido contido na inicial, para conceder a pensão por morte ao autor Jardel desde a data do óbito do pai e aos autores Maria Teresa e Daniel desde a DER (fls. 212-216).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso do INSS (fls. 219-221).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A controvérsia recursal cinge-se à qualidade de segurado do instituidor do benefício ao tempo do óbito.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa previstas nos Códigos Processuais de 1973 e de 2015, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A parte autora narra na inicial que o instituidor do benefício era contribuinte individual, sócio de uma empresa de zeladoria - Preciso Zeladoria Ltda (contrato social, fls. 46-50) -, tendo sido vítima de homicídio no local de trabalho, um posto de gasolina no qual Valdir Menegildo laborava como vigia, ocorrência noticiada pela imprensa local (fls. 21-23).

O art. 19 da Lei 8.213/91 prevê expressamente que se caracteriza como acidente de trabalho o que ocorre pelo exercício do trabalho pelos empregados (incluído o doméstico) e pelos segurados especiais, verbis:

Logo, o acidente sofrido por contribuinte individual, por expressa disposição legal, não configura acidente do trabalho, gerando apenas direito a benefício previdenciário, cuja competência é da Justiça Federal.

No mesmo sentido, recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Ante o indeferimento do pedido para produção de prova testemunhal (fls. 178), a parte autora interpôs agravo retido (fls. 180-181). Entretanto, como não houve reiteração na apelação para apreciação do agravo retido, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/1973, não conheço do recurso.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito do companheiro e genitor, Valdir Menegildo, ocorrido em 26/02/2012 (fls. 11). O requerimento administrativo, formulado em 15/08/2012, foi indeferido, sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado à data do falecimento (fls. 89). A presente ação foi ajuizada em 04/11/2013.

Neste feito, o exame recursal abrange as apelações cíveis, expressamente interposta diante da sentença recorrida (fls. 185-187), e a remessa oficial, a qual conheço de ofício.

Compulsando os autos, observa-se que os autores são a companheira e dois filhos do falecido. Para comprovar a condição de companheira, a autora Maria Teresa juntou a certidão de nascimento e carteira de identidade dos três filhos em comum, nascidos em 1990, 1993 e 1996 (fls. 14-15 e 19), faturas em nome da requerente e do falecido enviadas para o mesmo endereço (fls. 55-56) e ficha cadastral em loja, de 2008, em que ela consta como cônjuge do falecido (fls. 62). Daniel e Jardel são filhos do de cujus, com 18 e 15 anos à data do óbito, visto que nascidos em 10/11/1993 (fls. 14) e 27/02/1996 (fls. 15), respectivamente. Ademais, não houve controvérsia sobre o ponto.

A questão controvertida cinge-se à qualidade de segurado do instituidor do benefício. Consta dos autos que Valdir era sócio da empresa Preciso Zeladoria Ltda desde junho de 2010 (contrato social, fls. 46-50), que prestava serviços ao posto de combustíveis em que ele foi vítima de homicídio, noticiado na imprensa local (fls. 21-23).

Extrato do CNIS juntado aos autos e em consulta ao sistema verifica-se o recolhimento de uma contribuição previdenciária como contribuinte individual em fevereiro de 2012 (mês do óbito), sem qualquer observação de que tivesse sido realizado de forma extemporânea ou de que apresentasse alguma irregularidade (fls. 20).

Logo, considerando que a concessão da pensão por morte não exige período carência, bastando a condição de segurado, conclui-se que o falecido detinha a qualidade de segurado ao tempo do óbito, fazendo a parte autora jus à pensão por morte requerida.

Acolhido o apelo dos autores, para determinar a concessão da pensão por morte.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

Todavia, ao completarem 16 anos, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de 30 dias a que alude o inciso I do art. 74 da Lei 8.213/91 passa a fluir, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Portanto, farão jus ao benefício desde a data do óbito se o tiverem requerido até 30 dias após completar 16 anos.

Nesse sentido:

In casu, o óbito ocorreu em 26/02/2012 (fls. 11) e o requerimento administrativo foi formulado em 15/08/2012 (fls. 89). Tendo em vista que o requerimento administrativo foi apresentado mais de 30 dias após o falecimento, os autores Maria Teresa e Daniel fazem jus ao benefício a partir da DER.

O autor Jardel tinha 15 anos quando o pai faleceu, visto que nascido em 27/02/1996 (fls. 15). No entanto, completou 16 anos no dia seguinte ao óbito do genitor, em 27/02/2012. Considerando que o requerimento administrativo foi protocolizado em 15/08/2012, mais de 30 dias após Jardel ter completado 16 anos, ele também faz jus à pensão por morte a partir da data do pedido administrativo.

Portanto, o termo inicial da pensão por morte para todos os autores é a data do requerimento administrativo, em 15/08/2012, não havendo que se falar em prescrição, visto que a presente demanda foi proposta em 04/11/2013.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Acolhida a apelação do INSS e a remessa oficial, para determinar que a autarquia é isenta das custas processuais.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Não conhecido o agravo retido. Provido parcialmente o apelo da parte autora, para conceder a pensão por morte desde a DER, em 15/08/2012. Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença e isentar a autarquia das custas processuais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 427, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.