PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. trabalhador RURAL INDÍGENA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.<br> 1. Comprovada a morte e a qualidade de segurado do instituidor, ...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por SILVIANA TACUA POTY ACOSTA e GEOVANE POTY VIDAL, menor absolutamente incapaz, contra o INSS em 29nov.2013, pretendendo haver pensão por morte.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 52-TERMOAUD1):

Apelou o INSS, afirmando que teve sua defesa cerceada, uma vez que não teve acesso ao áudio do ato processual, não disponibilizado digitalmente, de modo que possa se defender da decisão prolatada em audiência de instrução e julgamento. Requer assim a nulidade do ato processual de intimação da sentença de procedência, sem que o áudio da audiência e o termo dos depoimentos das testemunhas e da autora tenham sido disponibilizados. O INSS afirma também não ter sido apresentada a certidão de óbito do falecido, assim como não foi comprovada sua qualidade de segurado da previdência social e a dependência econômica da autora para com o morto. Na eventualidade da sentença de procedência ser mantida, alega que a data de início do benefício deveria se dar na data do requerimento administrativo e a correção monetária deveria ser fixada de acordo com o índice da TR.

Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

O MPF emitiu parecer pelo provimento do recurso (Evento 78-PARECER1).

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Não prospera a alegação do INSS, uma vez que embora não tenham sido juntados ao processo as gravações de audiência ou sua transcrição, a Autarquia foi intimada da realização do ato (eminentemente oral), conforme se verifica do Evento 41. O representante do INSS não compareceu à audiência (Evento 52) em que colhida a prova testemunhal. Nesse contexto, não se configura o cerceamento de defesa, uma vez que o representante do INSS abriu mão de exercitar a defesa.

Ainda que assim não fosse, observa-se que no Termo de Audiência do Evento 52, consta o que segue:

O elemento de defesa reclamado pelo INSS estava disponível ao seu representante judicial ao tempo do curso do prazo de recurso, não havendo cerceamento de defesa.

PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADOR RURAL

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

O óbito do segurado, em 12jan.2009, está suficientemente demonstrado pela Certidão de Óbito expedida pela FUNAI (Evento 1-OUT3-p. 3). Sendo assim, não procede o óbice oposto pela autarquia ré no sentido de negar a validade à certidão pelo fato de esta tratar-se de certidão administrativa e não civil. A L 6.001/1973 (Estatuto do Índio) neste tema provê:

Está implementada a condição 1) antes indicada.

A autora Silviana Tacua Poty Acosta foi cônjuge (Evento 1-OUT3, p. 7) e o autor Geovane Poty Vidal foi filho (Evento 1-OUT4-p. 1) do instituidor da pensão, o que estabelece presunção de dependência econômica consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. As certidões de casamento e de nascimento expedidas pela FUNAI são admitidas como meio de prova, conforme acima referido. Está implementada a condição 3) antes indicada.

O indicado instituidor da pensão teria a qualidade de segurado por força do exercício de trabalho rural, enquadrado como segurado especial (inc. VII do art. 11 da L 8.213/1991). É essencial para implementação da condição 2) antes indicada, nesse contexto, a comprovação do exercício de atividade rural nos termos previstos na legislação indicada, dispensada a prova do recolhimento de contribuições (TRF4, Quinta Turma, AC 0016652-31.2014.404.9999, rel. Taís Schilling Ferraz, D.E. 4fev.2015).

Em prova da condição de segurado especial do indicado instituidor da pensão por morte foi apresentada certidão de exercício de atividade rural em seu nome, n.º 094/2013, onde consta que exercia atividades rurais em regime de economia familiar no período de 23nov.1998 a 12jan.2009 (Evento 1-OUT4-p. 7);

As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 72-VÍDEO1 a VÍDEO3) confirmaram o desempenho de atividades rurais pelo falecido até momento próximo à morte, na condição de trabalhador rural em regime de economia familiar, desconhecendo que ele tenha exercido atividade diversa.

A parte pretendente do benefício Silviana Tacua Poty Acosta relatou que era esposa do falecido, o qual trabalhava na roça como lavrador. Plantavam soja, milho e batata para a subsistência da comunidade e o que sobrava vendiam. A autora e o filho ajudavam no trabalho na roça. Não mantinham empregados, nem maquinários. O falecido morreu em acidente, e trabalhava na terra desde quando era novo, mas não lembra a idade que tinha quando morreu.

A testemunha Maria Vilialves relatou que conhecia o falecido e este morava junto com a autora e um filho. Afirma que o falecido antes de morrer trabalhava na roça, com plantio para subsistência. A autora também ajudava no trabalho no campo, não mantinham empregados. Diz que o falecido não tinha outro emprego.

A testemunha Antonio dos Santos relatou que conhece a autora e o falecido. Afirma que o pretenso instituidor da pensão trabalhava na lavoura, plantando coisas para a sobrevivência da família. Conhecia o falecido desde criança, e afirma que este sempre trabalhou. A propriedade em que vivem e trabalham é da União. Na aldeia cada um tem sua lavoura, assim o falecido plantava milho, feijão e batata doce. O trabalho na terra era realizado pela família. Quando o falecido morreu, esse já morava há bastante tempo com a autora. Diz que o morto sempre trabalhou com agricultura.

O documento mencionado constitui início razoável de prova material. A prova testemunhal é precisa e convincente da atividade rural do falecido, na condição de trabalhador rural em regime de economia familiar, no período imediatamente anterior à morte.

A jurisprudência deste Tribunal tem o seguinte entendimento sobre a comprovação de atividade rural indígena através de certidões emitidas pela FUNAI:

O reconhecimento da qualidade de segurado especial do indígena está presente na Instrução Normativa INSS-Pres nº 45/2010. Os seguintes dispositivos dispõem:

O art. 132 da IN 45/2010 diz respeito às exigências para homologação de declarações do exercício de atividade rural, mas conforme o § 1º do dispositivo a solenidade não se projeta sobre as certidões provenientes da FUNAI:

Está implementada a condição 2) antes indicada.

Preenchidos os requisitos legais para a concessão da pensão por morte, está presente o direito ao benefício, mantida a sentença que julgou procedente o pedido para conceder pensão por morte desde a data do falecimento, conforme o inc. I do art. 74 da L 8.213/1991 para o autor Geovane Poty Vidal, e a partir da data do requerimento administrativo, conforme o inc. II do art. 74 da L 8.213/1991 para a autora Silviana Tacua Poty Acosta.

Considerados os preceitos do art. 74 da L 8.213/1991 como relacionados com prescrição (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 0009376-12.2015.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 2dez.2015), o direito do autor Geovane se restringe a metade do valor do benefício de pensão por morte instituído, uma vez que, requerido adequadamente e a tempo, deveria ser dividido em partes iguais com sua genitora.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, de dar parcial provimento à remessa oficial, e de determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DE DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.