Apelação/Remessa Necessária Nº 5008731-42.2015.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: METALURGICA FONTANA LTDA - EPP (RÉU)
ADVOGADO: KELLI SANTIN RAMOS (OAB RS112584)
ADVOGADO: Rômulo de Jesus Dieguez de Freitas (OAB RS071011)
ADVOGADO: RODRIGO TERRA DE SOUZA (OAB RS068399)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Colenda 3ª Turma, que decidiu, por unanimidade,voto por dar parcial provimento à apelação da ré Metalúrgica Fontana, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE SAT/RAT - NÃO EXCLUI OBRIGAÇÃO DA EMPRESA EM RESSARCIR O INSS. NEGLIGÊNCIA DO EMPREGADOR NO CUMPRIMENTO DE NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO.
1. O INSS possui legitimidade para propor a ação regressiva, pois o interesse de agir da autarquia se fundamenta na finalidade dessa ação que é o ressarcimento dos recursos que foram gastos com a concessão de benefício previdenciário aos dependentes da parte segurada, gastos estes que poderiam ter sido evitados, se comprovado que os causadores do acidente e do dano tenham agido com culpa.
2. A Corte Especial do TRF 4ª Região, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, declarou constitucional o art. 120 da Lei n.º 8.213/91, em face das disposições do art. 7º, XXVIII, art. 154, I, e art. 195, § 4º, todos da Constituição Federal.
3. Consoante o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis. Comprovada a negligência da empresa quanto às normas padrão de segurança do trabalho, é inafastável o dever de ressarcir ao Instituto Nacional de Seguro Social os valores despendidos com a concessão de benefício acidentário ao trabalhador, nos termos do art. 120 da Lei nº 8.213/1991.
4. Sentença mantida, no mérito.
Metalúrgica Fontana Ltda apontou omissão. Pleiteou manifestação expressa acerca de ilegitimidade passiva ora alegada em apelação.
É o relatório.
VOTO
Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência, como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º CPC/2015).
Estabelecidos os parâmetros, verifica-se a inexistência da omissão alegada no presente caso. A partir da leitura da decisão, vê-se que a matéria já foi examinada de forma clara e congruente, dentro dos limites da lide e do pedido inicial, não dando margem ao vício apontado:
(...)
Da responsabilidade do empregador
Ao apreciar o pleito indenizatório deduzido na inicial, a sentença proferida pelo Juiz Federal Frederico Valdez Pereira, manifestou-se nos seguintes termos:
(...)
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Da revelia
Decreto a revelia da ré Empreiteira de Obras Britoral Ltda., sem, no entanto, aplicar o efeito da confissão em razão da contestação da corré (art. 345, I, CPC).
II.2. Da incompetência do juízo - obrigação de fazer
Reconheço, de início, a incompetência deste Juízo para enfrentar o pedido veiculado no item nº 7 da inicial, quando requereu a condenação da parte requerida "ao cumprimento de obrigação de fazer para implantar e/ou atualizar todos os seus programas de prevenção de acidentes do trabalho, adotando medidas efetivas para observância das Normas Regulamentadoras de saúde, higiene e segurança do trabalho, incluindo expressamente o fator de risco que resultou no sinistro laboral objeto da presente lide e seus respectivos meios de prevenção, no prazo de até cento e vinte dias da sentença, sob pena de cominação de multa diária pelo descumprimento, na forma do artigo 461, §4°, do CPC" (evento 1).
Pertinente no caso a invocação da Súmula nº 736 do STF:
"Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores".
Portanto, deixo de resolver o mérito quanto ao pedido veiculado no item 7 da exordial, nos termos do art. 485, inciso IV do CPC.
II.3. Da prescrição
Em se tratando a pretensão autárquica de restituição ao erário das prestações de benefício de pensão por morte, em razão de negligência às normas de segurança e higiene do empregador, tais valores detêm natureza jurídica de recurso público. Por esse motivo, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no Decreto nº 20.910/32 (quinquenal).
Nesse sentido, colaciono precedente da Segunda Seção do TRF4:
AÇÃO DE REGRESSO. INSS. PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSOS PÚBLICOS. Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. Quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5000510-12.2011.404.7107, 2ª Seção, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/06/2012)
Tal posicionamento é reiterado pelas 3ª e 4ª Turmas do TRF4:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. OCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de auxílio-doença acidentário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Considerando o prazo quinquenal, restou operada a prescrição, porquanto a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal é no sentido de que a contagem do prazo prescricional para o Instituto Nacional do Seguro Social propor ação regressiva tem início com a concessão do benefício. 3. Na hipótese vertente, considerando o disposto nos artigos 20, §4º, do Código de Processo Civil, o tempo de tramitação do feito, o trabalho desenvolvido pelo advogado, a natureza e complexidade da causa, bem como seu valor (R$ 350.738,86), a verba honorária fixada em R$ 500,00 é irrisória, devendo ser majorada para o percentual de 2%, consoante os precedentes da Turma em casos análogos. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002933-66.2011.404.7002, 3a. Turma, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/06/2013)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. É quinquenal o prazo prescricional da ação regressiva proposta pelo INSS postulando o ressarcimento dos valores pagos ao segurado em razão de acidente de trabalho, conforme previsto no Decreto nº 20.910/32. A prescrição atinge o fundo do direito de ação, ou seja, o próprio direito de regresso postulado pelo INSS. O valor a ser fixado a título de honorários advocatícios deve resultar em remuneração condigna com a atuação do profissional do advogado, na forma art. 20, § 4º, do CPC. (TRF4, Apelação Cível Nº 5000541-20.2011.404.7111, 4a. Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2013)
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. PRAZO QUINQUENAL. FUNDO DE DIREITO. ANTECEDENTES. . Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio havido por culpa de outrem. Assim, quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de benefício previdenciário, a prescrição aplicada é prevista no Decreto nº 20.910/32, quinquenal. O prazo prescricional subordina-se ao principio da actio nata: tem início a partir da data em que o credor pode demandar judicialmente a satisfação do direito, ou seja, quando da ocorrência efetiva e concreta de dano patrimonial, que, no caso, é a data de deferimento do benefício previdenciário objeto do pedido de ressarcimento via ação regressiva. A prescrição atinge a pretensão integral (fundo do direito), e não apenas as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, porquanto a periodicidade do pagamento ao dependente não desnatura a pretensão de indenização em prestação de trato sucessivo, diante da natureza securitária da Previdência Social. (TRF4, AC 5002549-96.2013.404.7111, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 04/09/2014)
Não há se falar, outrossim, em imprescritibilidade à luz do disposto no art. 37, §5º da Constituição Federal, dado que, sendo regra excepcional (a ser interpretada de modo restritivo), deve ser aplicada apenas àqueles atos prejudiciais ao erário para os quais o constituinte, no mencionado dispositivo, determinou ao legislador ordinário que definisse os prazos prescricionais (nesse sentido: TRF4, AI nº 5008970-61.2014.404.0000, Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 01/12/2014).
Desse modo, considerando que a prescrição atinge o fundo de direito - por se tratar de pretensão vinculada à responsabilidade civil, não de trato sucessivo -, o termo inicial deve ser a data em que o INSS efetuou o pagamento do benefício acidentário, momento em que teve ciência do suposto descumprimento das normas de segurança, vale dizer, a "actio nata" é a data da concessão do benefício, quando o INSS já poderia ter postulado a restituição ao erário.
No caso dos autos, o benefício foi deferido administrativamente em 09/08/2011 (evento 1, infben6), com DIB em 25/07/2011. Considerando que a ação regressiva foi ajuizada em 07/07/2015, não se verifica a prescrição.
II.4. Ação Regressiva Acidentária: Considerações Iniciais
A parte autora sustenta seu pleito no artigo 120 da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
De início, importante referir que tal dispositivo legal não se encontra em contrariedade com a Constituição Federal de 1988.
Isso porque, a teor do artigo 7º, XXVIII, da Carta Magna, está prevista a hipótese de indenização em caso de dolo ou culpa:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
O fato de as empresas contribuírem para o Seguro de Acidente do Trabalho - SAT não exclui sua responsabilidade nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho.
Afinal, a contribuição para o financiamento de benefícios decorrentes de acidente de trabalho possui natureza tributária, não se tratando de seguro privado e não afastando a responsabilidade da empresa pela adoção das medidas individuais e coletivas de prevenção de acidentes.
Logo, o recolhimento do tributo não exclui a obrigação de ressarcir o INSS pelos gastos com o segurado em virtude de acidente de trabalho nas situações previstas no artigo 120 da Lei 8.213/1991.
O TRF da 4ª Região já rejeitou a arguição de inconstitucionalidade desse dispositivo:
CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF.
Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria. (TRF4, Argüição de inconstitucionalidade da Apelação Cível nº 1998.04.01.023654-8, Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho. Data julgamento 23/10/2002)
Em julgados mais atuais, a Corte Regional continua aplicando o artigo 120 da Lei de Benefícios:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL. NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA COMPROVADA. SAT. NATUREZA DISTINTA. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. 1. A pretensão da autarquia previdenciária tem por escopo restituir aos cofres públicos prestações de benefícios acidentários pagas em favor de empregado vítima de acidente do trabalho decorrente de culpa do empregador. Tais valores revestem-se de natureza jurídica de recursos públicos, de modo que a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto 20.910/32. 2. O artigo 120 da Lei nº 8.213/91 é claro ao vincular o direito de regresso da autarquia previdenciária à comprovação da negligência por parte do empregador quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, indicadas para a proteção individual e coletiva. Comprova a culpa do empregador e afastada a culpa exclusiva ou concorrente, responde a empresa ré pelos valores pagos pela Autarquia ao segurado. 3. O fato das empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas àquela destinada ao seguro de acidente de trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. 4. Os honorários devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas e mais 12 vincendas, na linha do entendimento desta Corte. (TRF4, AC 5003933-43.2012.404.7204, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 05/09/2013)
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. PRESCRIÇÃO. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. NÃO COMPROVADA. 1. Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. Assim, quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de benef[icio previdenciário, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. 2. Para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa, nos termos da responsabilidade civil extracontratual, imperioso que se verifique a conduta, omissiva ou comissiva, o dano, o nexo de causalidade entre esses e a culpa lato sensu da empresa. 3. O fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Trabalho - SAT não exclui sua responsabilidade nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. 4. O seguro contra acidente de trabalho é destinado para atuar na faixa de risco natural do negócio, só sendo admitida a ação regressiva quando houver comprovação plena da negligência empresarial em atender as normas de segurança. 5. Se as circunstâncias do infortúnio não ficaram cabalmente esclarecidas nos autos, incabível responsabilizar as empresas rés por violação de normas de segurança do trabalhador. (TRF4, AC 5001297-63.2010.404.7111, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 04/09/2013)
II.5. Do acidente de trabalho e da responsabilidade da parte ré
O artigo 120 da Lei nº 8.213/91 vincula o direito de regresso da autarquia previdenciária à comprovação da negligência por parte do empregador quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, indicados para a proteção individual e coletiva.
Trata-se, assim, de responsabilidade civil subjetiva, na qual, além dos pressupostos (a) da ação ou omissão do agente, (b) do dano experimentado pela vítima e (c) do nexo causal entre a ação e omissão e o dano, deve ficar comprovada também (d) a culpa do agente, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Logo, torna-se necessária, no caso dos autos, a verificação de conduta negligente dos requeridos no evento que ocasionou a morte do segurado, para que se proceda à restituição pleiteada pelo INSS.
Não existem dúvidas, a propósito, quanto à ocorrência do acidente de trabalho. De efeito, a morte do segurado João Miguel Claro de Lima, assim como a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do acidente de trabalho, são fatos incontroversos.
O acidente ocorreu durante a atividade de instalação de uma passarela metálica de acesso às talhas de transporte de materiais, no interior de edificação da empresa Jopemar Metalúrgica Ltda. Após realizar a solda dos elementos definitivos de sustentação em um dos lados, o segurado circulou pelo piso da própria passarela para a soldagem do outro lado, momento em que um dos elementos provisórios instalados (alças metálicas) não suportou a carga e rompeu, tendo o trabalhador se desequilibrado e caído de uma altura de aproximadamente 22 metros.
A Jopemar Metalúrgica Ltda. contratou a Metalúrgica Fontana Ltda. para projetar e executar as estruturas, tendo esta última terceirizado o serviço de montagem por meio da Empreiteira de Obras Britoral Ltda., empregadora do segurado.
Investigando o fato, o Ministério do Trabalho apontou as seguintes causas para o acidente:
"8. Fatores que Contribuíram para Ocorrência do Acidente
- Içamento da passarela com improvisação de elemento (alças provisórias) para acoplagem do guindaste. Quanto a isso não houve projeto e acompanhamento do profissional legalmente habilitado responsável pela execução da instalação das estruturas metálicas;
- Meios de acesso e circulação inadequados. Escada definitiva tipo marinheiro, instalada em toda a extensão do ´pé direito da edificação (aproximadamente vinte e cinco metros de altura), não possui plataforma intermediária de descanso. elementos estruturais da cobertura utilizados para circulação e acesso ao posto de trabalho, apesar de não serem projetados para tal.
- Equipamento de proteção individual para trabalho em altura inadequado. O talabarte utilizado pelos empregados é único, o que, devido à ausência de sistema de linha de vida, os obriga a acoplar e desacoplar constantemente o EPI no deslocamento vertical pela escada tipo marinheiro e horizontal pelas terças e treliças.
- Constatou-se que o mosquetão do talabarte utilizado pelos empregados possui abertura de dois centímetros, o que impossibilita a ancoragem do mesmo em elementos das estruturas da escada e da cobertura. isso resultou no uso irregular do EPI por parte dos empregados, os quais passavam o talabarte ao redor de elementos de escada, terça ou treliça, ancorando o mosquetão no próprio talabarte, conforme confirmado pelo sócio gerente e pelo empregado da empresa Britoral. ocorre que o próprio Fabricante expôs a contra-indicação dessa prática na etiqueta de advertências no cinto de segurança.
- O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais da empresa Britoral não contempla os riscos de atividade em altura, comum nas atividades de instalação de estruturas metálicas;
- Empregados não submetidos a treinamento específico para as atividades desenvolvidas na empresa, maiormente quanto aos trabalhos que envolvem riscos de queda em altura;" (evento 1, procadm5, p. 6)
De acordo com os fiscais, ainda:
"A presente análise conclui que vários fatores concorreram para o acidente, dentre eles: ausência de análise de riscos, o que resultou na falta de tomada de decisão quanto à segurança e saúde dos trabalhadores; ausência de treinamento e capacitação dos trabalhadores; ausência de ordens de serviço específicas para as tarefas inerentes à obra (montagem, desmontagem e trabalhos em altura); ausência de acompanhamento específico do profissional legalmente habilitado responsável pela montagem das estruturas metálicas, o que culminou nas improvisações quanto ao acesso e circulação nas áreas de trabalho, improvisação no trabalho de içamento de materiais e equipamentos, improvisação do sistema de segurança contra queda; equipamento de proteção individual inadequado e irregular.
A falta de uso do cinto de segurança disponibilizado pela empresa no momento do acidente certamente não resultou, por si só, no acidente de trabalho, visto que no local da tarefa de instalação da passarela não há sistema adequado para ancoragem do equipamento, bem como o próprio equipamento de proteção individual não permite conexão nos elementos disponíveis na estrutura do telhado. Ainda, deve ser levado em conta que o uso incorreto do equipamento, laçando o talabarte nalguma estrutura metálica e prendendo o mosquetão na própria corda, é prática que contraria as informações do fabricante do equipamento e gera atrapalho no deslocamento do trabalhador e na realização de suas tarefas, haja vista a necessidade de realizar as tarefas com equipamento de solda. Desta feita, o cenário exposto a partir das informações prestadas pelos informantes e da inspeção no local do acidente, constata-se que o uso do equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador ao acidentado não eliminaria o risco de queda em altura, nas condições apresentadas e analisadas; podendo até mesmo gerar outros riscos. O conjunto de fatos, como falta de acompanhamento técnico especializado, falta de análise de riscos, falta de projetos para trabalho seguro em altura, falta de equipamentos de proteção adequados, geraram a condição de risco grave e iminente que acabou culminando no infortúnio." (evento 1, procadm5, pp 7-8)
A comunicação de acidente do trabalho - CAT - foi emitida pelo empregador em 28/07/2011, constando como agente causador o estouro da solda (evento 1, procadm3, p. 13).
O contexto probatório indica que, de fato, houve inobservância às normas de segurança, cabendo analisar a responsabilidade de cada uma das partes envolvidas.
O segurado era empregado da Empreiteira de Obras Britoral Ltda. (evento 1, procadm3, p. 2), contratado em 15/06/2011, ou seja, pouco mais de um mês antes do acidente.
A apuração levada a efeito pelo Ministério do Trabalho constatou que a Empreiteira foi contratada pela Metalúrgica Fontana Ltda. para a instalação, tendo esta última, inclusive, utilizado seu próprio caminhão para o içamento da passarela na qual trabalhariam os empregados da Empreiteira para a final fixação.
A Metalúrgica Fontana não produziu prova de que não tenha sido ela a terceirizar a instalação da estrutura. Limitou-se a afirmar a existência de contrato verbal entre a empresa Jopemar e a Empreiteira, mas não juntou qualquer indício material, tampouco requereu a produção de provas nesse sentido.
Não tendo sido contraposta a informação colhida pelo órgão fiscalizador, há que se presumir a sua veracidade, qualificando a Metalúrgica Fontana como responsável solidária.
Não bastasse isso, um dos fatores apontados pelo Ministério do Trabalho como causadores do acidente foi o próprio içamento improvisado da estrutura, realizado pela Metalúrgica Fontana.
A prova evidencia que o caminhão de propriedade da Metalúrgica Fontana, conduzido por seu empregado, não foi utilizado apenas para o transporte e entrega da passarela, mas foi empregado na própria instalação - atividade que vitimou o segurado - visto que promoveu o içamento da estrutura de forma inadequada.
A ré contestante não foi capaz de contrapôr as conclusões da análise realizada pelo Ministério do Trabalho, e a corré nunca se manifestou na ação, ainda que regularmente citada.
No que tange ao treinamento e condições de trabalho do segurado, empregado da Empreiteira Britoral Ltda., o Levantamento de Riscos Ambientais e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais apresentados não afastam a constatação de irregularidade.
Veja-se que o PPRA, produzido com período de abrangência a partir de 15/06/2011 (data do contrato de trabalho do segurado), previa como medida a ser implantada até fevereiro de 2012 (ou seja, após o acidente), a utilização de cinto de segurança para trabalho acima de dois metros de altura. Ainda assim, o LRA não aponta como risco o trabalho em altura e sequer especifica esse tipo de atividade na função para a qual o segurado foi contratado.
Tais informações indicam que não havia, por parte da empresa, o treinamento e fiscalização adequados à atividade desenvolvida em grande altura. Sequer se pode cogitar de culpa exclusiva da vítima, visto que, ainda que houvesse alguma experiência na atividade de montagem, não há prova de que tenha sido adequadamente treinado para essa atividade em estruturas suspensas. E a empregadora submeteu o segurado a condições perigosas de trabalho logo em seus primeiros dias de contrato.
De notar que é incontroverso o fato de que o trabalhador não fazia uso dos equipamentos disponíveis no momento do acidente.
Quanto ao equipamento, ainda, calha repisar a já transcrita conclusão do Ministério do Trabalho, de que mesmo que utilizado o cinto de segurança disponibilizado, não havia estrutura adequada para sua fixação, além dos problemas com o içamento e fixação provisória da passarela.
De tudo se tem que tanto o empregador quanto a fabricante da passarela, que auxiliou na instalação, tinham a obrigação de verificar as condições de segurança para a elevação de pessoas em grande altura, garantindo não apenas o treinamento e equipamentos de segurança pessoal adequados, mas também a correta fixação das estruturas suspensas.
Não há dúvida, portanto, acerca do comportamento negligente dos réus Empreiteira de Obras Britoral Ltda. e Metalúrgica Fontana Ltda.
Repiso, no que tange à alegada culpa da vítima, entendo não estar caracterizada.
Não há dúvida de que a vítima tomou a decisão de não utilizar o equipamento de proteção (cinto de segurança), como foi relatado pela testemunha ouvida perante a autoridade policial (evento 1, procadm4, p. 22). Contudo, é evidente que o equipamento disponibilizado não era o adequado e não teria evitado o acidente. Como descreveu o Ministério do Trabalho:
"- Equipamento de proteção individual para trabalho em altura inadequado. O talabarte utilizado pelos empregados é único, o que, devido à ausência de sistema de linha de vida, os obriga a acoplar e desacoplar constantemente o EPI no deslocamento vertical pela escada tipo marinheiro e horizontal pelas terças e treliças.
- Constatou-se que o mosquetão do talabarte utilizado pelos empregados possui abertura de dois centímetros, o que impossibilita a ancoragem do mesmo em elementos das estruturas da escada e da cobertura. Isso resultou no uso irregular do EPI por parte dos empregados, os quais passavam o talabarte ao redor de elementos de escada, terça ou treliça, ancorando o mosquetão no próprio talabarte, conforme confirmado pelo sócio gerente e pelo empregado da empresa Britoral. ocorre que o próprio Fabricante expôs a contra-indicação dessa prática na etiqueta de advertências no cinto de segurança." (evento 1, procadm5, p. 6)
Esse fator, associado à falha de treinamento para a atividade, ao içamento improvisado sem projeto ou acompanhamento técnico, à inadequação dos meios de acesso e circulação e à utilização de elementos estruturais para fins diversos de sua destinação, são bastantes para concluir pela inevitabilidade do sinistro, independentemente da atuação da vítima.
Assim, embora a decisão de não vestir o cinto fosse inadequada, tenho que ela não interferiu no acidente e seu resultado, razão pela qual o comportamento da vítima não concorreu para o seu falecimento.
Resta claro, portanto, que o acidente teve como causa preponderante a negligência das empresas Empreiteira de Obras Britoral Ltda. e Metalúrgica Metalfonta Ltda., que deixaram de observar normas de higiene e segurança do trabalho ao não fornecerem equipamento apropriado para o trabalho em altura, não içarem e fixarem adequadamente a passarela para a instalação definitiva e não fiscalizarem as condições de segurança para o exercício da atividade.
Saliento, ainda, que o serviço de instalação da passarela foi realizado por meio de terceirização, tendo a empresa Metalúrgica Fontana contratado a Empreiteira de Obras Britoral para tanto. Enquanto a Empreiteira detinha a responsabilidade pela segurança e saúde de seus empregados - obrigação inerente ao empregador -, também cumpria à empresa Fontana a obrigação de fiscalizar a execução da obra, atentando para a efetiva observância das normas de segurança e qualidade técnica dos trabalhos realizados, não se escusando desse encargo por ter contratado terceiro para realizar a obra.
Esse dever é previsto pela NR nº 5 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que regula as normas de segurança e medicina do trabalho da CLT:
DAS CONTRATANTES E CONTRATADAS
5.46 Quando se tratar de empreiteiras ou empresas prestadoras de serviços, considera-se estabelecimento, para fins de aplicação desta NR, o local em que seus empregados estiverem exercendo suas atividades.
5.47 Sempre que duas ou mais empresas atuarem em um mesmo estabelecimento, a CIPA ou designado da empresa contratante deverá, em conjunto com as das contratadas ou com os designados, definir mecanismos de integração e de participação de todos os trabalhadores em relação às decisões das CIPA existentes no estabelecimento.
5.48 A contratante e as contratadas, que atuem num mesmo estabelecimento, deverão implementar, de forma integrada, medidas de prevenção de acidentes e doenças do trabalho, decorrentes da presente NR, de forma a garantir o mesmo nível de proteção em matéria de segurança e saúde a todos os trabalhadores do estabelecimento.(205.059-5/ I4)
5.49 A empresa contratante adotará medidas necessárias para que as empresas contratadas, suas CIPA, os designados e os demais trabalhadores lotados naquele estabelecimento recebam as informações sobre os riscos presentes nos ambientes de trabalho, bem como sobre as medidas de proteção adequadas.(205.060-9/ I4)
5.50 A empresa contratante adotará as providências necessárias para acompanhar o cumprimento pelas empresas contratadas que atuam no seu estabelecimento, das medidas de segurança e saúde no trabalho. (grifou-se)
A terceirização de serviços, assim, suscita a responsabilidade solidária das empresas pelo descumprimento das normas de proteção ao trabalho. De notar que tal responsabilidade mútua foi reconhecida no próprio contrato firmado entre as partes:
"CLÁUSULA OITAVA: Fica a cargo da CONTRATADA:
- a inteira responsabilidade no cumprimento integral e na observância das normas de segurança e medicina do trabalho, especialmente na utilização dos equipamentos de proteção individual, com relação a seus empregados, prepostos e prestadores de serviços, para todos efeitos legais.
(...)
CLÁUSULA NONA: A CONTRATANTE poderá inspecionar a obra a ser realizada, bem como cobrar da CONTRATADA a utilização dos EPI's por parte de seus funcionários, ante o caráter remissivo do presente contrato." (evento 12, contr8)
Em se tratando de responsabilidade civil por acidente do trabalho, há uma presunção de culpa do empregador quanto à segurança do trabalhador, sendo da empregadora o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a evitar ou diminuir a probabilidade de acidente no ambiente trabalhado. Ou seja: cabe-lhe demonstrar que sua conduta pautou-se de acordo com as diretrizes de segurança do trabalho, reduzindo riscos da atividade e zelando pela integridade dos seus contratados. Neste sentido:
PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA CONTRA EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA EXCLUSIVA. MORTE. PENSÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ART. 602 DO CPC. 1. Não houve culpa da vítima, um simples operador de máquina, movimentar restos de material no pátio da empresa mesmo que sem prévia autorização de superiores; e, que houve total negligência da empregadora de produzir explosivos em local de livre acesso de empregados, e não oferecer total segurança, ou pelo menos minimizar os riscos decorrentes da produção de explosivos por terceirizados no pátio da própria empresa. 2. Vale notar, no tocante, que, em se tratando de responsabilidade civil por acidente do trabalho, há uma presunção de culpa da empresa quanto à segurança do trabalhador, sendo da empregadora o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a evitar ou diminuir os riscos de explosões, ou seja: cabe-lhe demonstrar que sua conduta pautou-se de acordo com as diretrizes de segurança do trabalho, reduzindo riscos da atividade e zelando pela integridade dos seus contratados. 3. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 4. A experiência comum previne ser temerário, em face da celeridade das variações e das incertezas econômicas no mundo de hoje, asseverar que uma empresa particular, por sólida e confortável que seja a sua situação atual, nela seguramente permanecerá, por longo prazo, com o mesmo status econômico em que presentemente possa ela se encontrar. A finalidade primordial da norma contida no caput e nos parágrafos 1º e 3º do artigo 602 do CPC é a de dar ao lesado a segurança de que não será frustrado quanto ao efetivo recebimento das prestações futuras. Por isso, a cautela recomenda a constituição de um capital ou a prestação de uma caução fidejussória, para garantia do recebimento das prestações de quem na causa foi exitoso. (REsp 627649). 5. Honorários fixados em 10% do valor das parcelas vencidas e 12 parcelas vincendas. 6. Apelação da empregadora desprovida, apelação da terceirizada e recurso adesivo do Instituto providos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000589-88.2011.404.7204, 3a. Turma, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/02/2012) (Grifo nosso)
Em suma, não há como afastar a negligência das rés no acidente de trabalho ocorrido, visto que é dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando - sem qualquer esteio probatório - que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. Importante salientar que cumpre ao empregador dirigir e fiscalizar a execução dos serviços prestados. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ARTIGO 515, § 3º DO CPC. APLICAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. COMPROVAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. DESCABIMENTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Verificada a omissão no que tange à análise da apelação do INSS, vez que, estando o feito em ordem para julgamento definitivo, viável a aplicação da teoria da causa madura (com as adaptações necessárias), prestigiada pelo legislador ordinário no artigo 515, §3º, do CPC. 2. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91 3. No caso concreto, as provas carreadas aos autos comprovaram que as rés foram negligentes no que diz respeito à observância das normas necessárias à segurança dos empregados. Não há como afastar a negligência das demandadas no acidente de trabalho ocorrido, visto que é dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 4. Segundo o art. 475-Q do CPC, a constituição de capital somente ocorre quando a dívida for de natureza alimentar. A aplicação do dispositivo legal para qualquer obrigação desvirtuaria a finalidade do instituto. No caso, a condenação das requeridas não se refere a um pensionamento, e sim a uma restituição, e o segurado não corre risco de ficar sem a verba alimentar, cujo pagamento é de responsabilidade da autarquia. 5. Embargos declaratórios providos para, suprindo a omissão, dar provimento à apelação, julgando parcialmente procedentes os pedidos veiculados na demanda, por força do art. 515, § 3º, do CPC. (TRF4 5016593-70.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 06/09/2013)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. COMPROVAÇÃO. PROVA EMPRESTADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 2. No caso concreto, afere-se que o acidente ocorreu devido à falta de manutenção do equipamento, uma vez que a plataforma estava com a trava quebrada, colocando em risco a vida dos trabalhadores. 3. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 4. Primeiramente, cabe salientar que a prova emprestada está prevista no artigo 332 do CPC, sendo perfeitamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência, desde que produzida sob o manto dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. A partir de 29/06/2009, os juros moratórios e a atualização monetária deverão ser calculados na forma do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, consoante redação dada pela Lei n° 11.960/09. Condeno a parte-ré em honorários advocatícios, esses fixados em 10% (5% para cada ré) sobre o valor referente às parcelas vencidas mais 12 (doze) parcelas vincendas, conforme entendimento desta Turma. 6. Apelação provida, devendo ser reformada a sentença. (TRF4, AC 5006437-23.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 06/09/2013)
PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA DO EMPREGADOR. AÇÃO REGRESSIVA. POSSIBILIDADE. [...]6. Vale notar, no tocante, que, em se tratando de responsabilidade civil por acidente do trabalho, há uma presunção de culpa do empregador quanto à segurança do trabalhador, sendo da empregadora o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a evitar ou diminuir as lesões oriundas do trabalho repetitivo, ou seja: cabe-lhe demonstrar que sua conduta pautou-se de acordo com as diretrizes de segurança do trabalho, reduzindo riscos da atividade e zelando pela integridade dos seus contratados. 7. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 8. Deve ser afastada a alegação de culpa concorrente, pois a simples colocação de proteção lateral na fresa, por si só, teria evitado o corte dos dedos em empregado. Vale notar, no tocante, que, em se tratando de responsabilidade civil por acidente do trabalho, há uma presunção de culpa do empregador quanto à segurança do trabalhador, sendo da empregadora o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a evitar ou diminuir as lesões oriundas do trabalho repetitivo, ou seja: cabe-lhe demonstrar que sua conduta pautou-se de acordo com as diretrizes de segurança do trabalho, reduzindo riscos da atividade e zelando pela integridade dos seus contratados. Assim, improcede a alegação de culpa concorrente do acidentado, muito menos de culpa exclusiva do empregado. Restou demonstrado que a empresa ré agiu com culpa, negligenciando no seu dever de fiscalizar o cumprimento das regras de proteção ao trabalho. 9. Ainda que seja natural a existência de algum risco nas atividades laborais, isto não exime os empregadores do dever de zelar pela segurança no trabalho, devendo estes, ao contrário, oferecer o menor risco possível a seus empregados. Por outro lado, a concessão de benefícios é obrigação legal do INSS e uma das finalidades da autarquia, não lhe constituindo, por si só, prejuízo. No entanto, a previsão do referido art. 120 justifica-se para os casos em que a ocorrência do acidente poderia ter sido evitada por quem detinha poder de fiscalização, impedindo-se, assim, que o INSS arque com as conseqüências legais da culpa do empregador, beneficiado com a mão-de-obra do empregado, em casos de acidente de trabalho. 10. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei n° 8.213/91. 11. Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. 12. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5002106-85.2012.404.7207, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 12/07/2013)
De tudo se conclui que a culpa pelo evento que levou à morte do segurado recai sobre as empresas, que negligenciaram na prevenção do acidente.
Desta forma, uma vez comprovada a existência de culpa as rés Empreiteira de Obras Britoral Ltda. e Metalúrgica Metalfonta Ltda., deverão ser condenadas a ressarcir ao INSS os valores despendidos com o pagamento do benefício de pensão por morte do trabalhador João Miguel Claro de Lima.
A presente condenação abrange as parcelas pagas até o trânsito em julgado da sentença e aquelas a vencer, permanecendo até a data de cessação do benefício de pensão por morte, por alguma das causas legais. Os valores já desembolsados serão corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, desde a citação.
No que tange às parcelas vincendas, a autarquia dará continuidade ao pagamento da pensão por morte até a extinção do benefício e, em contrapartida, deverá receber mensalmente o reembolso desses valores, que serão pagos pelas rés, solidariamente. Para tanto, a fim de evitar a eternização da execução judicial, deverá a autarquia disponibilizar conta bancária ou guia de depósito que possibilite às empresas rés o pagamento discriminado e individualizado desses valores na esfera administrativa.
II.6. Da constituição de capital ou prestação de caução real ou fidejussória
Quanto à constituição de capital ou à prestação de caução real ou fidejussória, tenho por incabível no caso, uma vez que, em se tratando de ressarcimento, via regressiva, dos valores despendidos pelo INSS em virtude da concessão de benefício previdenciário, e não de condenação à prestação de alimentos aos dependentes do de cujus, não cabe a aplicação da norma contida no art. 533 do CPC, que constitui garantia de subsistência do alimentando, para que o pensionamento não sofra solução de continuidade.
Segundo o art. 533 a constituição de capital, pode ocorrer, mas apenas quando a dívida tratar de natureza alimentar. Eis o teor do dispositivo:
"Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.
§ 1o O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação.
§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§ 4o A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo.
§ 5o Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas."
Percebe-se, assim, que o comando visa à garantia da obrigação de alimentos, e não a de qualquer obrigação. Isso em razão de natureza fundamental da obrigação a ser prestada, em confronto com dívidas de outras espécies. Destarte, estaria desvirtuada a finalidade do instituto, caso se o alargasse para qualquer obrigação.
Não dissente:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ARTIGO 515, § 3º DO CPC. APLICAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. COMPROVAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. DESCABIMENTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Verificada a omissão no que tange à análise da apelação do INSS, vez que, estando o feito em ordem para julgamento definitivo, viável a aplicação da teoria da causa madura (com as adaptações necessárias), prestigiada pelo legislador ordinário no artigo 515, §3º, do CPC. 2. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91 3. No caso concreto, as provas carreadas aos autos comprovaram que as rés foram negligentes no que diz respeito à observância das normas necessárias à segurança dos empregados. Não há como afastar a negligência das demandadas no acidente de trabalho ocorrido, visto que é dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 4. Segundo o art. 475-Q do CPC, a constituição de capital somente ocorre quando a dívida for de natureza alimentar. A aplicação do dispositivo legal para qualquer obrigação desvirtuaria a finalidade do instituto. No caso, a condenação das requeridas não se refere a um pensionamento, e sim a uma restituição, e o segurado não corre risco de ficar sem a verba alimentar, cujo pagamento é de responsabilidade da autarquia. 5. Embargos declaratórios providos para, suprindo a omissão, dar provimento à apelação, julgando parcialmente procedentes os pedidos veiculados na demanda, por força do art. 515, § 3º, do CPC. (TRF4 5016593-70.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 06/09/2013)
(...)
O acidente ocorreu durante a atividade de instalação de uma passarela metálica de acesso às talhas de transporte de materiais, no interior de edificação da empresa Jopemar Metalúrgica Ltda. Após realizar a solda dos elementos definitivos de sustentação em um dos lados, o segurado circulou pelo piso da própria passarela para a soldagem do outro lado, momento em que um dos elementos provisórios instalados (alças metálicas) não suportou a carga e rompeu, tendo o trabalhador se desequilibrado e caído de uma altura de aproximadamente 22 metros.
A Jopemar Metalúrgica Ltda. contratou a Metalúrgica Fontana Ltda. para projetar e executar as estruturas, tendo esta última terceirizado o serviço de montagem por meio da Empreiteira de Obras Britoral Ltda., empregadora do segurado.
Investigando o fato, o Ministério do Trabalho apontou as seguintes causas para o acidente:
"8. Fatores que Contribuíram para Ocorrência do Acidente
- Içamento da passarela com improvisação de elemento (alças provisórias) para acoplagem do guindaste. Quanto a isso não houve projeto e acompanhamento do profissional legalmente habilitado responsável pela execução da instalação das estruturas metálicas;
- Meios de acesso e circulação inadequados. Escada definitiva tipo marinheiro, instalada em toda a extensão do ´pé direito da edificação (aproximadamente vinte e cinco metros de altura), não possui plataforma intermediária de descanso. elementos estruturais da cobertura utilizados para circulação e acesso ao posto de trabalho, apesar de não serem projetados para tal.
- Equipamento de proteção individual para trabalho em altura inadequado. O talabarte utilizado pelos empregados é único, o que, devido à ausência de sistema de linha de vida, os obriga a acoplar e desacoplar constantemente o EPI no deslocamento vertical pela escada tipo marinheiro e horizontal pelas terças e treliças.
- Constatou-se que o mosquetão do talabarte utilizado pelos empregados possui abertura de dois centímetros, o que impossibilita a ancoragem do mesmo em elementos das estruturas da escada e da cobertura. isso resultou no uso irregular do EPI por parte dos empregados, os quais passavam o talabarte ao redor de elementos de escada, terça ou treliça, ancorando o mosquetão no próprio talabarte, conforme confirmado pelo sócio gerente e pelo empregado da empresa Britoral. ocorre que o próprio Fabricante expôs a contra-indicação dessa prática na etiqueta de advertências no cinto de segurança.
- O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais da empresa Britoral não contempla os riscos de atividade em altura, comum nas atividades de instalação de estruturas metálicas;
- Empregados não submetidos a treinamento específico para as atividades desenvolvidas na empresa, maiormente quanto aos trabalhos que envolvem riscos de queda em altura;" (evento 1, procadm5, p. 6)
De acordo com os fiscais, ainda:
"A presente análise conclui que vários fatores concorreram para o acidente, dentre eles: ausência de análise de riscos, o que resultou na falta de tomada de decisão quanto à segurança e saúde dos trabalhadores; ausência de treinamento e capacitação dos trabalhadores; ausência de ordens de serviço específicas para as tarefas inerentes à obra (montagem, desmontagem e trabalhos em altura); ausência de acompanhamento específico do profissional legalmente habilitado responsável pela montagem das estruturas metálicas, o que culminou nas improvisações quanto ao acesso e circulação nas áreas de trabalho, improvisação no trabalho de içamento de materiais e equipamentos, improvisação do sistema de segurança contra queda; equipamento de proteção individual inadequado e irregular.
A falta de uso do cinto de segurança disponibilizado pela empresa no momento do acidente certamente não resultou, por si só, no acidente de trabalho, visto que no local da tarefa de instalação da passarela não há sistema adequado para ancoragem do equipamento, bem como o próprio equipamento de proteção individual não permite conexão nos elementos disponíveis na estrutura do telhado. Ainda, deve ser levado em conta que o uso incorreto do equipamento, laçando o talabarte nalguma estrutura metálica e prendendo o mosquetão na própria corda, é prática que contraria as informações do fabricante do equipamento e gera atrapalho no deslocamento do trabalhador e na realização de suas tarefas, haja vista a necessidade de realizar as tarefas com equipamento de solda. Desta feita, o cenário exposto a partir das informações prestadas pelos informantes e da inspeção no local do acidente, constata-se que o uso do equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador ao acidentado não eliminaria o risco de queda em altura, nas condições apresentadas e analisadas; podendo até mesmo gerar outros riscos. O conjunto de fatos, como falta de acompanhamento técnico especializado, falta de análise de riscos, falta de projetos para trabalho seguro em altura, falta de equipamentos de proteção adequados, geraram a condição de risco grave e iminente que acabou culminando no infortúnio." (evento 1, procadm5, pp 7-8)
De notar que é incontroverso o fato de que o trabalhador não fazia uso dos equipamentos disponíveis no momento do acidente.
Quanto ao equipamento, ainda, calha repisar a já transcrita conclusão do Ministério do Trabalho, de que mesmo que utilizado o cinto de segurança disponibilizado, não havia estrutura adequada para sua fixação, além dos problemas com o içamento e fixação provisória da passarela.
No caso dos autos, as alegações da empresa ré não encontram respaldo nas provas coligidas nos autos, as quais devem ser prestigiadas, tendo o magistrado, de forma motivada, concluído que os elementos apontados pela empresa para se eximir de sua responsabilidade não foram, no caso, suficientes para tal desiderato.
Nesse sentido, as empresas devem assegurar um ambiente de trabalho saudável, o que inclui medidas de proteção dos empregados contra eles próprios. Devem fornecer EPIs e fiscalizar seu uso ou não deixar à disposição equipamentos sem a devida orientação/informação de segurança acerca do seu correto manuseio. Tudo isso por meio do poder diretivo e hierárquico que tem sobre seus empregados.
Vejam-se os seguintes precedentes:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. ARTIGO 120 DA LEI 8.213/91. CULPA EXCLUSIVA DO EMPREGADOR. NEGLIGÊNCIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT). CONTRIBUIÇÃO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA EMPREGADORA.
1. Consoante prescreve o artigo 120 da Lei 8.213/91, "nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis".
2. Comprovada a negligência das empregadoras no acidente que vitimou o trabalhador, a pretensão regressiva do INSS merece prosperar.
3. O fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) não exclui sua responsabilidade em caso de acidente decorrente de negligência no cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050526-29.2013.4.04.7000, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 19/09/2018)
Em sendo dever do empregador assegurar aos seus empregados condições de segurança e ambiente de trabalho hígido, bem como fiscalizar o exato cumprimento das normas legais pertinentes, não há como afastar sua responsabilidade exclusiva pelo ocorrido.
Em suma, conclui-se que o conjunto probatório mostra claramente a existência de culpa exclusiva da empresa, impondo-se, por consequência, o dever de ressarcir integralmente os valores despendidos pelo INSS.
(...)
Ademais, a decisão impugnada enfrentou todos os argumentos e teses - apresentados pelas partes por meio de razões e respectiva resposta ao recurso que ensejou a prolação da decisão ora impugnada - considerados relevantes para o deslinde da questão controversa.
Por fim, à luz do disposto no art. 1.025 do NCPC, a interposição dos embargos de declaração, ainda que inadmitidos/rejeitados, autorizam o manejo de recurso às Instâncias Superiores.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002369993v5 e do código CRC f9fd552e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 19/5/2021, às 17:17:24
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008731-42.2015.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: METALURGICA FONTANA LTDA - EPP (RÉU)
ADVOGADO: KELLI SANTIN RAMOS (OAB RS112584)
ADVOGADO: Rômulo de Jesus Dieguez de Freitas (OAB RS071011)
ADVOGADO: RODRIGO TERRA DE SOUZA (OAB RS068399)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO
1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Outrossim, o Código de Processo Civil de 2015 também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
2. Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada.
3. Nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
4. À luz do disposto no art. 1.025 do NCPC, a interposição dos embargos de declaração, ainda que inadmitidos/rejeitados, autorizam o manejo de recurso às Instâncias Superiores, vez que os elementos suscitados integram o acórdão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002369994v2 e do código CRC 8c928268.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5008731-42.2015.4.04.7107/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: METALURGICA FONTANA LTDA - EPP (RÉU)
ADVOGADO: KELLI SANTIN RAMOS (OAB RS112584)
ADVOGADO: Rômulo de Jesus Dieguez de Freitas (OAB RS071011)
ADVOGADO: RODRIGO TERRA DE SOUZA (OAB RS068399)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 18/05/2021, na sequência 267, disponibilizada no DE de 06/05/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2021 04:00:59.