EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE OU INDIRETA. AUSÊNCIA DE PROVA QUE ESPECIFIQUE AS ATIVIDADES EXECUTADAS PELO TRABALHADOR. RECURSO PROVIDO. TRF4. 0019957-86.2015.4.04.9999

2. Consoante tem decidido o TRF da 4ª Região, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

3. A perícia por similaridade, todavia, não pode ser adotada como prova do labor especial no período, fundadas, essencialmente, em declarações do segurado ao expert. Necessário, um início de prova material relativamente ao período (ou mesmo a indicação por meio de prova testemunhal) em que a parte exercera determinada atividade profissional, na medida em que a prova técnica judicial, notadamente a por similaridade, não supre a ausência de prova que especifique as atividades executadas pelo trabalhador.

4. Acolhido o agravo retido. Prejudicadas as demais questões suscitadas nos recursos, bem como a análise da remessa necessária.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido e julgar prejudicadas as questões de mérito veiculadas nos recursos interpostos pelas partes, bem como a análise da remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por HARLEY MEIN contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, da atividade que sustenta ter exercido como trabalhador rural no(s) período(s) de 01/01/1978 a 30/09/1980, de tempo de labor urbano comum no período de 01/04/2000 a 29/05/2000, a qual alega ter exercido junto à Empresa Faros Indústria de Farinha de Ossos Ltda., bem como da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 01/10/1980 a 31/08/1987 (Décio José Schnack), 08/09/1987 a 28/09/1987 (Indústria Berger S/A), 26/04/1988 a 12/02/1990 (Incomex), 26/02/1990 a 11/08/1998 (Cia Minuano de Alimentos), 05/10/1998 a 07/02/2000 (Avipal), 01/03/2000 a 29/05/2000 (Faros Indústria de Farinha de Ossos), 13/06/2000 a 14/12/2000 (Movesco), 18/12/2000 a 01/03/2005 (Avipal), 05/11/2007 a 01/06/2009 (Eleva Alimentos) e de 06/07/2009 a 29/05/2009 (GSM Ltda), com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividade rural no(s) período(s) de 01/01/1978 a 30/09/1980, o tempo de labor comum no período de 01/04/2000 a 29/05/2000, bem como a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 01/10/1980 a 31/08/1987, 08/09/1987 a 28/09/1987, 26/04/1988 a 12/02/1990, 26/02/1990 a 11/08/1998, 05/10/1998 a 07/02/2000, 01/03/2000 a 29/05/2000, 18/12/2000 a 01/03/2005 e de 05/11/2007 a 01/06/2009, concedendo à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Custas por metade. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação. Inicialmente, pede seja apreciado agravo retido.

No mérito, sustenta que a parte não logrou comprovar o exercício de atividade laboral em condições especiais.

Alega que, em relação aos períodos de labor nas Empresas Décio José Schnack, Incomex, Cia Minuano e Avipal não há quaisquer elementos de prova a indicar as atividades realizadas no período, alegando que a perícia realizada fora efetivada com base em entrevista com o segurado, não podendo servir como meio de prova.

Insurge-se quanto à possibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998, argumentando, ademais, que os períodos em que a parte esteve em gozo de auxílio-doença não podem ser reconhecidos como tempo especial.

Mantida a implementação do benefício, defende a aplicabilidade da Lei n° 11.960/09 em relação à correção monetária e juros de mora. Ao final, pede que a DIB seja a partir do laudo pericial judicial e que seja determinada a isenção quanto ao pagamento das custas.

A parte autora interpôs recurso adesivo. Pede que o período de 01/10/1980 a 31/08/1987 (reconhecido na sentença por enquadramento da atividade profissional, como Trabalhadores na agropecuária, Decreto n° 53.831/64), seja considerada a especialidade, ainda, com base na NR-15, Anexo 14, Portaria n° 3.214/78.

Pugna, ainda, seja observado o INPC como critério de cálculo da correção monetária.

Oportunizada contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

DO AGRAVO RETIDO (ausência de prova quanto às atividades realizadas nos períodos que a parte postula o reconhecimento da especialidade)

Inconformada com a decisão que deferiu a realização de prova pericial (fl. 103), inclusive por similaridade, o INSS agravou na forma retida (fls. 110/114), argumentando que, no tocante aos períodos de alegado labor especial, a parte não juntou nos autos (nem do procedimento administrativo), os respectivos formulários.

Decido:

O juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 370 do CPC/2015 (art. 130 do CPC/1973) -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. E, pela proximidade das partes, e na administração da justiça, deve possuir maior autonomia quanto ao modo da produção da prova.

Esta corte consolidou o entendimento de que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Neste sentido, já decidiu o Colendo STJ, in verbis:

A Turma tem manifestado entendimento no sentido de que, em determinadas situações, não restando outro modo à produção da prova da especialidade do labor, antes do deferimento da prova indireta, o juízo deverá oportunizar à parte (de modo similar à coleta da prova testemunhal a corroborar o início de prova material no que se refere ao exercício de atividade rural) que promova a oitiva de testemunhas de modo a comprovar as atividades (descrição detalhada das atividades e respectivo setor de trabalho, podendo a testemunha apontar, eventualmente, a exposição a agente nocivo) exercidas no período para - somente após -, determinar a prova por similaridade. Com base nessas informações, caberá a escolha do local de trabalho (empresa) similar pelo perito, podendo, a critério do juiz, as partes serem ouvidas previamente a respeito.

É que a perícia por similaridade, a meu sentir, não pode ser adotada como prova do labor especial no período, fundadas, essencialmente, em declarações do segurado ao expert. Necessário, um início de prova material relativamente ao período (ou mesmo a indicação por meio de prova testemunhal) em que a parte exercera determinada atividade profissional, na medida em que a prova técnica judicial, notadamente a por similaridade, não supre a ausência de prova que especifique as atividades executadas pelo trabalhador.

Com esses fundamentos, estou votando no sentido de acolher o agravo retido, convencido dos argumentos do INSS, em sintonia aos elementos de prova constantes dos autos, por identificar, efetivamente, a impossibilidade de realização de prova técnica na hipótese, a exemplo do caso concreto, em que não estejam comprovadas as atividades exercidas nos períodos.

Aqui, necessário esclarecer que, em relação ao período de labor na Empresa Incomex (26/04/1988 a 12/02/1990), houve, efetivamente, coleta de prova testemunhal a identificar as atividades exercidas no período (fls. 158/160); há necessidade, apenas, em relação a esse período em específico, seja oportunizada a complementação das conclusões do laudo pelo perito, na medida em que coletada a respectiva prova testemunhal após a efetivação da perícia.

Com relação a todos os demais períodos, deve ser oportunizada a coleta de prova testemunhal (não sendo possível à parte colacionar elementos de prova material), notadamente em relação às atividades exercidas, ouvindo-se, após, o perito a fim de ratificar, ou não, as conclusões da perícia. Sendo o caso de empresa em atividade, o expert deverá direcionar-se diretamente ao local, juntando aos autos, se possível, documentos obtidos junto ao empregador, que reflita e ratifique suas conclusões, favoráveis ou não.

A sentença, pois, merece ser anulada. Os autos deverão baixar à origem, reabrindo-se a instrução, a fim de viabilizar-se a comprovação das atividades exercidas nos períodos (exceto em relação ao tempo de labor na Incomex, cabendo, aqui, a ratificação das conclusões pelo perito, consoante a fundamentação supra). Oportunamente, o juízo a quo deverá possibilitar a indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos.

Provido o agravo retido, com decretação de nulidade da sentença. Prejudicadas as questões de mérito trazidas nos recursos, bem como a análise da remessa necessária.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento ao agravo retido e julgar prejudicadas as questões de mérito veiculadas nos recursos interpostos pelas partes, bem como a análise da remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E JULGAR PREJUDICADAS AS QUESTÕES DE MÉRITO VEICULADAS NOS RECURSOS INTERPOSTOS PELAS PARTES, BEM COMO A ANÁLISE DA REMESSA NECESSÁRIA.