PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA. TRF4. 5001400-67.2015.4.04.7217...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença, proferida em 01/09/2016, relativamente à parcela que reconheceu a existência de coisa julgada, o que motivou a extinção do feito na forma do art. 485, V, do NCPC.

A recorrente requer, em suma, o provimento do apelo para anular a sentença proferida, determinado a abertura da instrução probatória, ou, reconhecer de imediato os pedidos articulados na peça vestibular. Argumenta que o princípio da não preclusão do direito à previdência social com a conseqüente desconsideração da eficácia da coisa julgada. Aduz que tem-se admitido a propositura de nova demanda, ainda que uma outra, anteriormente proposta, tenha sido julgada improcedente, adotando-se, desse modo, em tema de Direito Previdenciário, a coisa julgada secundum eventum probationis.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

A situação dos autos não comporta, em absoluto, a aplicação excepcionalíssima do entendimento jurisprudencial que relativiza a coisa julgada.

Em apertado resumo, a recorrente pretende produzir prova testemunhal do não exercício de atividade remunerada no período controverso, com o propósito de ver conhecido o direito ao recebimento de parcelas de benefício por incapacidade suprimidas da condenação do INSS, em ação pretérita. No aludido feito, houve exclusão do período em que a autora recolhera contribuições como contribuinte individual, ao fundamento de que ela estava capacitada para o trabalho.

O processo previdenciário exige um olhar diferente sobre os institutos processuais tradicionais, como o da coisa julgada. Em demandas previdenciárias, o processo compreende peculiaridades que o tornam sui generis no campo hermenêutico, em razão de seu objeto, institutos e principiologia, dirigidos para os fins constitucionais de concretização dos direitos da seguridade social. Daí a necessidade de um tratamento menos rigoroso para a coisa julgada, atenuando a sua eficácia em diversas hipóteses: benefícios por incapacidade, requisitos para o reconhecimento da qualidade de segurado especial (rural), tempo de serviço especial entre outras.

Um exemplo da tendência à autonomia do direito processual previdenciário é o surgimento de uma linhagem jurisprudencial propugnando que a extinção do processo se dê sem exame do mérito, ao invés da sentença de improcedência que extingue o processo com exame de mérito, em casos específicos (Resp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.12.2015). Outro exemplo dessa propensão - e que tenho defendido nos julgamentos da Quinta Turma e da Terceira Seção deste Regional - é a formação da coisa julgada secundum eventum probationis em matéria previdenciária.

Sabe-se que a coisa julgada secundum eventum probationis é, do ponto de vista do direito processual positivado, admitida somente para os direitos difusos e coletivos stricto sensu, na ação popular e no mandado de segurança. Forma-se coisa julgada material quando houver juízo de certeza e esgotamento das provas, sendo a demanda julgada procedente ou improcedente com suficiência de material probatório. Por outro lado, se julgada a demanda com base em provas insuficientes, não haverá a formação da coisa julgada.

Portanto, a tese da coisa julgada secundum eventum probationis autoriza a repetição da mesma ação (eadem partes, causa de pedir e pedido), grosso modo, a partir de "provas novas" que por algum motivo não puderam ser produzidas no curso da ação - como é o emblemático caso do avanço tecnológico que permitiu o exame de DNA, ainda não existente ao tempo da primeira ação de investigação de paternidade.

Fique assentado, portanto, que a coisa julgada secundum eventum probationis é aquela que só se formará caso ocorra esgotamento das provas, ou seja, caso sejam exauridos todos os meios de provas possíveis. Em outras palavras, só é possível reexame da mesma lide por prova nova em caso de insuficiência de provas, de modo que, caso a decisão seja de procedência ou improcedência com esgotamento do conteúdo probatório, não é possível revisão (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 79).

Caso a improcedência tenha sido justificada no convencimento do juízo de que carecem de razões jurídicas as pretensões do titular do pretenso direito, com base no arcabouço probatório, o ajuizamento de nova demanda não será possível.

Por outro lado, não há necessidade de estar expressa na sentença a ausência ou não das provas, bastando que se possa verificar, da análise de sua fundamentação, que a convicção judicial firmou-se em determinado sentido depois do exame das provas produzidas.

O conceito-chave para a aplicação prática da coisa julgada secundum eventum probationis é o de "prova nova". Este conceito pode ser mais ou menos abrangente, limitando-se aos elementos probatórios produzidos somente após a análise da primeira ação julgada improcedente (provas supervenientes) ou compreendendo ser desimportante o momento de produção da prova, mas sim a sua potencialidade de alteração da resposta jurisdicional emprestada ao conflito. Também é prova nova aquela que existia, estava no processo, mas nunca foi valorada. Ela é nova porque não foi valorada na sentença. A jurisprudência majoritária agasalha este último entendimento, que parece ser mais consentâneo com a teleologia substancialista do processo contemporâneo.

A "prova nova", portanto, deve ser entendida como o substrato probatório inédito, independentemente do momento da sua produção (antecedente, contemporânea ou superveniente), com aptidão probatória suficiente para, em ação nova, alterar a convicção judicial quanto aos fatos probandos antes carentes de prova. Então, simplificando, pode ser uma prova pré-existente, mas que não foi apresentada, ou uma prova tipicamente nova, ou seja, que surgiu depois de encerrada a primeira ação e que, por isso mesmo, não poderia ter sido apresentada. É diferente, por óbvio, de reciclar as provas já conhecidas, ou de reinterpretar o sabido e afirmado na decisão anterior.

Para a apreciação judicial sobre a condição de "prova nova", o juízo será de mera aparência ou probabilidade acerca da sua força probante, pois ocorrerá in limine litis, sendo irrelevante que, depois de produzida, a ação venha a ser julgada improcedente.

Conquanto não se trate de tema singelo e pacífico, devido à ausência de expressa previsão legal, como acontece nas ações coletivas, o instituto da coisa julgada secundum eventum probationis no processo previdenciário cada vez mais ganha expressão, notoriamente na doutrina e na jurisprudência. Os limites panprocessuais da coisa julgada em matéria previdenciária encontram respaldo em uma compreensão hermenêutico-sistêmica dos princípios constitucionais de proteção social e nos valores supremos da liberdade e da dignidade humana. Sobretudo, a atenuação da coisa julgada responde à necessidade de se perseguir a verdade real no processo previdenciário como pressuposto para a solução adequada e justa do conflito cujo objeto é a proteção social.

Para Savaris, os limites à coisa julgada decorrentes da precariedade probatória têm relação com o dever judicial de busca da verdade real e de proteção social (SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014, p. 84-97):

Fixadas estas premissas propedêuticas, ingresso no campo da crítica para propor limites razoáveis à adoção da citada teoria no âmbito do Direito Previdenciário. Se quisermos levar a sério e salvar a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis em matéria previdenciária, será preciso racionalizar o seu emprego. O instituto não foi concebido como panaceia e, principalmente, para autorizar a reprodução de provas desmotivada e a rediscussão de decisões transitadas em julgado. Com acerto decidiu a Terceira Seção do TRF4:

Vejo com bons olhos, a autorizar a produção de "prova nova", algumas situações: (a) déficit ou fragilidade probatória; (b) omissão quanto ao exercício dos poderes instrutórios pelo juiz, diante da inércia justificada da parte; (c) provas produzidas precariamente; (d) indeferimento de provas devidamente requeridas.

Uma nova perícia judicial, com inequívoco melhor conhecimento técnico, documentos novos, testemunha fundamental antes não localizada, podem relativizar a coisa julgada. Um exemplo é o caso em que, havendo dúvida sobre a natureza especial de um determinado tempo de serviço prestado, porque não se tem o PPP ou laudo técnico, ou sendo estes inconclusivos, deixa-se de deferir ou determinar de ofício a realização da prova pericial que poderia levar ao esclarecimento do fato alegado (art. 370 do NCPC).

Nesse sentido, manifestei meu voto, na Quinta Turma do TRF4, nos autos da AC 5006734-14.2012.4.04.7112, de minha relatoria, em julgamento iniciado em 15.06.2016.

Essa é, portanto, minha atual compreensão acerca dos limites da coisa julgada no processo previdenciário e da possibilidade de uma nova demanda fundada em lastro probatório inédito.

Trazendo o debate para o âmbito da ação rescisória, vejo grande proximidade entre o conceito-chave de prova nova na coisa julgada secundum eventum probationis e a noção de documento novo (ou prova nova) como fundamento apto a ensejar a rescisão do julgado, conquanto não considere que a possibilidade do ajuizamento da ação rescisória fundada em prova nova represente o fim da coisa julgada secundum eventum probationis.

Tradicionalmente, qualifica-se como documento novo (ou prova nova), para o efeito de embasar rescisória, o documento que já existia ao tempo da ação originária (pré-constituído, portanto), de que o autor ignorava ou de que, por falta de acesso, não podia fazer uso, e que, por si só, tenha a aptidão de lhe assegurar julgamento favorável.

O CPC/73 trazia a seguinte redação: "depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso" (art. 485, VII); o NCPC, por sua vez, traz o seguinte texto: "obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso" (art. 966, VII).

Do texto legal - em ambas as redações - extraem-se as tradicionais exigências, apontadas por doutrina e jurisprudência, da pré-constituição da prova e da posterioridade de sua obtenção pela parte.

Entretanto, como o processo previdenciário exige um olhar mais voltado à sua finalidade constitucional de concretizar os direitos da seguridade social, os conceitos, institutos e requisitos do processo tradicional comportam sempre uma releitura - no caso, mais preocupada com o conteúdo do que com a forma.

Ilustrando melhor o ponto em questão, cito, como exemplo, voto que proferi nos autos da ação rescisória 5032814-40.2014.4.04.0000. Naquela assentada, admiti o documento novo mesmo ele tendo sido juntado aos autos do processo originário. Naquele caso, o autor juntou a prova nova por meio de embargos de declaração, opostos, com efeitos infringentes, contra o julgamento definitivo da apelação pelo Tribunal. Vale dizer, o autor podia fazer uso do documento e o fez. Entretanto, o comportamento processual de que dele se esperava acabou, na verdade, o prejudicando, pois a Corte, na apreciação dos embargos, não levou em conta a documentação acostada - decisiva, a meu ver, para o julgamento favorável - ao argumento de que o embargante buscava o reexame da prova, desígnio a que os embargos declaratórios não estariam vocacionados.

Pergunto, então, se há sentido em desqualificar o documento novo como tal pelo fato de que o autor poderia ter feito uso dele no processo de origem, independentemente da oportunidade ou do momento processual em que a demanda se encontrava?

Penso que a exigência deve ser relativizada, de modo que tanto o momento de constituição quanto a impossibilidade de apresentação do documento no processo originário devam ter menor importância para a admissão da rescisória. O "documento novo" ou a "prova nova", assim, devem ser entendidos, na ação rescisória de matéria previdenciária, como o substrato probatório inédito, independentemente do momento da sua constituição (antecedente, contemporânea ou superveniente), exigindo-se - aqui, sim, com maior rigor - detenha aptidão probatória suficiente para, na rescisória, provocar a alteração substancial da convicção judicial quanto aos fatos da causa.

Em reforço, adoto como razões de decidir a fundamentação da sentença, verbis:

Inviável, portanto, postular agora a revisão dessa conclusão, acobertada pela coisa julgada, ao argumento de que há prova testemunhal a respaldar a afirmação de que segurada não laborou naquele período em que foram vertidas contribuições previdenciárias. Isso porque não se trata de uma evidência nova, capaz de, em tese, respaldar a propositura de uma eventual ação rescisória. Bem ou mal, a solução adotada na ação transitada em julgado tornou-se imutável, nos moldes do art. 5º, XXXVI, da Constituição c/c arts. 337, § 4º, e 502 e ss. do NCPC.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 455, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.