PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. TRF4. 500...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001453-98.2021.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: JAIRO RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Jairo Rodrigues de Lima interpuseram recursos de apelação contra sentença, proferida em 02/07/2021, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, resolvendo o mérito forte no art. 487, I, do CPC, para:
a) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pela parte autora nos períodos de 16/01/1985 a 01/05/1986, 23/07/1990 a 05/01/1996 e 01/12/2004 a 30/07/2018, os quais deverão ser convertidos em tempo comum pelo fator 1,4;
b) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER do NB 42/192.761.128-5, em 30/07/2018; e
c) condenar o INSS ao pagamento da quantia apurada a título de diferenças vencidas no período decorrente desde o marco inicial referido até a competência anterior à da implantação do benefício.
Consectários nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
No que concerne aos honorários advocatícios, não há possibilidade de compensação (art. 85, §14, parte final, do CPC). Assim, condeno a parte autora a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, atualizados desde o ajuizamento da ação pelo IPCA-E.
No que tange ao INSS, condeno-o também a pagar honorários advocatícios, os quais, tendo em conta a norma inserta no art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, fixo em 10% sobre o valor da condenação (até 200 salários-mínimos), atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, excluídas as parcelas vincendas, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4.
Finalmente, observo que o pagamento de tais valores, em relação à parte autora, resta sob condição suspensiva de exigibilidade, por ser beneficiária da gratuidade judiciária (ex vi art. 98, §3º, do CPC).
Sentença não sujeita a reexame necessário, considerando que manifestamente o valor do direito controvertido nesta demanda não excede o limite de mil salários-mínimos. Deixo, assim, de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou 1.010, § 1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, independentemente de juízo de admissibilidade.
Opostos eventuais embargos de declaração com efeitos infringentes, abra-se vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC.

O INSS, em suas razões de apelação, alegou que o período em que o autor esteve em gozo de benefício por incapacidade não pode ser computado como tempo de serviço especial, à luz do art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99 e do art. 63 do Decreto nº 2.172/97. Aduziu que o ruído não foi medido de acordo com o estabelecido pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.

Em sua apelação, a parte autora requereu, preliminarmente, a anulação da sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que foi indeferida a realização de oitiva de testemunhas e perícia relativamente ao período de 25/03/1996 a 10/04/2004 (Transreal Transportes e Turismo Ltda. – Ouro e Prata Cargas S/A). Defendeu a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho prestado também nos períodos de 02/05/1986 1 22/05/1990 (INTERMARES COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE MATERIAL DE ESTIVA LTDA) e 25/03/1996 a 10/04/2004 (Transreal Transportes e Turismo Ltda. – Ouro e Prata Cargas S/A).

Apresentadas contrarrazões por ambas as partes.

VOTO

Cerceamento de defesa

No presente caso, a parte autora requereu a realização de prova técnica, com o objetivo de demonstrar a especialidade do período de 25/03/1996 a 10/04/2004 (Transreal Transportes e Turismo Ltda. – Ouro e Prata Cargas S/A), o qual, segundo alega, deveria ser considerado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como tempo qualificado.

A questão foi abordada na decisão do evento 18.

Na sequência, sobreveio a sentença recorrida, na qual foi reconhecido o labor qualificado de parte dos períodos postulados.

A parte autora, em seu apelo, requer, em preliminar, a anulação da sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa.

Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nesse contexto, antes de se examinar propriamente a ocorrência de cerceamento de defesa no caso concreto, cumpre discorrer acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento, em tese, do cômputo como especial do tempo trabalhado em atividade de caráter penoso.

O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura.

A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.

O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.

Acerca do tema da penosidade em atividade de motorista de ônibus, este Tribunal fixou a seguinte tese no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 50338889020184040000:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Conforme tese fixada no IAC nº 50338889020184040000, a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Confira-se a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020)

No julgamento deste IAC, no que diz respeito à penosidade das atividades de motorista de ônibus, foram estabelecidos critérios para avaliação da penosidade:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Assim, tem direito o segurado à produção de prova pericial, para o fim de se apreender ou não configurada a penosidade, em suas atividades diárias.

Verifica-se, portanto, que compete ao perito avaliar as situações fáticas relacionadas às condições do trabalho prestado pelo segurado, conforme os quesitos que lhes são formulados, ficando a cargo do julgador o exame e o adequado tratamento das questões jurídicas do caso concreto.

Logo, impõe-se a anulação da sentença para que, retornando os autos à origem, seja reaberta a instrução processual, abrindo-se a oportunidade para a produção de prova pericial referente ao período de 25/03/1996 a 10/04/2004 (Transreal Transportes e Turismo Ltda. – Ouro e Prata Cargas S/A), nos termos da motivação acima.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, prejudicadas as demais questões da apelação e a apelação do INSS.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a reabertura da fase instrutória, com a produção das provas pertinentes, julgando prejudicadas as demais questões da apelação da parte autora e a apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003416879v3 e do código CRC 27827b79.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 22/9/2022, às 22:56:21

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001453-98.2021.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: JAIRO RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

A insuficiência da instruçāo processual acarreta a anulaçāo da sentença e a consequente remessa dos autos à origem para produção de prova pericial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a reabertura da fase instrutória, com a produção das provas pertinentes, julgando prejudicadas as demais questões da apelação da parte autora e a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003416880v4 e do código CRC c6448579.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 22/9/2022, às 22:56:21

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2022 A 21/09/2022

Apelação Cível Nº 5001453-98.2021.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: JAIRO RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)

ADVOGADO: CHARLES RODRIGUES PACHECO (OAB RS067468)

ADVOGADO: KARINA RODRIGUES PACHECO (OAB RS053952)

ADVOGADO: KARINA RODRIGUES PACHECO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:54.