Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FRANCISCO ROBERTO RODRIGUES DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Francisco Roberto Rodrigues dos Santos interpôs recurso de apelação contra sentença proferida em 02/10/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, afastando as preliminares suscitadas e INDEFERINDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar os períodos laborados:
a) mediante cômputo do tempo de serviço urbano comum prestado: de 03-11-78 a 22-11-78;
b) mediante cômputo do tempo de serviço urbano especial prestado: de 14-02-77 a 05-06-78, de 02-05-80 a 27-06-80, de 12-09-86 a 02-12-86, de 01-08-00 a 14-05-01, e de 03-09-07 a 24-01-11; e,
c) mediante cômputo do tempo de serviço urbano especial prestado, com a possibilidade de sua conversão para tempo comum pelo fator multiplicador 1,40 (um vírgula quarenta): de 14-02-77 a 05-06-78, de 02-05-80 a 27-06-80, e de 12-09-86 a 02-12-86.
Fixação dos honorários: Sendo a condenação à averbação, sem concessão de benefício e sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, III, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da causa atualizado até o momento. Sendo o valor atribuído de R$ 59.574,32 no ajuizamento, certamente não ultrapassa atualmente os 200 salários mínimos, razão pela qual aplicáveis os limites do inciso I do § 3º. Assim, tendo em conta os critérios do § 2º e os limites do § 3º, I, fixo os honorários advocatícios a serem pagos pelo INSS em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pela variação do INPC.
Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), também é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, igualmente apurada, consoante inciso III do § 4º, sobre o valor da causa. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.
Da mesma forma os honorários periciais, provisoriamente fixados em R$ 372,80 (trezentos e setenta e dois reais e oitenta centavos, em junho/2016 - evento 122) e em R$ 1.280,00 (um mil duzentos e oitenta reais, em junho/2016 - evento 122) e ora ratificados, serão suportados por ambas as partes. A quantia será atualizada monetariamente até o adimplemento, pela variação do INPC, sendo que os honorários periciais têm termo inicial de atualização na data do laudo e os advocatícios na prolação desta sentença. Tendo em conta a sucumbência, restam os honorários periciais distribuídos entre as partes na proporção de 60% (sessenta por cento) a serem satisfeitos pelo INSS e 40% pelo(a) demandante, na forma do 'caput' do artigo 86 do CPC/2015. A condenação da parte autora tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015. Por conseguinte, os honorários periciais, em relação à parte que cabe ao INSS, deverão ser ressarcidos à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, tendo em vista terem sido antecipados pela mesma, consoante Resolução do Conselho da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença não-sujeita a reexame necessário, pois inexiste a possibilidade do valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários-mínimos (atualmente, R$ 937.000,00) estabelecido para esta providência no artigo 496, § 3°, inciso I, do CPC/ 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, janeiro de 2005. Por estes motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ".
Em sua apelação, a parte autora requereu, preliminarmente, a anulação da sentença ou conversão dos autos em diligência para complementação da prova pericial em razão da ocorrência de cerceamento de defesa. Requereu o reconhecimento dos períodos de 29/04/1995 a 16/01/1997, 23/06/1997 a 21/07/1998, 01/04/2003 a 25/05/2005 e 05/04/2006 a 02/04/2007, com a declaração do direito do autor à concessão do benefício de aposentadoria especial e por tempo de serviço desde a data da DER. Pleiteou a condenação somente do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, tendo como base o percentual máximo de cada faixa de valor, informados no artigo 85 do CPC 2015, §3º, bem como ao pagamento das custas processuais.
VOTO
Cerceamento de defesa
No caso, a parte autora requereu a complementação da prova pericial, com o objetivo de demonstrar a especialidade dos períodos, os quais, segundo alega, deveriam ser considerados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como tempo qualificado. Postulou pela manifestação do perito acerca dos quesitos formulados pelo autor.
A questão foi abordada na decisão do evento 174, consoante excerto que ora se transcreve:
(...)
2) Em relação aos quesitos complementares apresentados no evento 170, cabe indeferi-los.
O quesito 1 ('a atividade de motorista de expõem seus praticantes a fadiga e ao stress?' sic) não possui a menor vinculação com a engenharia de segurança do trabalho, matéria na qual são designados os peritos para questões de tempo especial. Não bastasse em última análise inexistir atividade laboral desprovida de fadiga ou stress (sendo apenas os excessos destes prejudiciais) tal matéria além de ser de natureza médica ou psicológica, não se encontra entre os fatores previstos na legislação previdenciária como ensejadores do tempo especial.
Já o quesito 2 é claramente destinado a algum profissional da área da saúde, não sendo crível pretenda a parte autora seja ele respondido por engenheiro ('O stress e a fadiga são prejudiciais para a saúde? Quais as patologias decorrentes da exposição a esses males?').
O quesito 3 ('Existe segurança plena para a função de motorista de?'), vai na mesma linha do quesito 1, já que não conhece, este magistrado, nenhuma atividade laboral completamente segura.
O quesito 4 ('O elevado número de assaltos a ônibus de passageiros e caminhões nas estradas, bem como o conturbado trânsito expõem seus praticantes em risco sua integridade física e mental?' sic) não possui qualquer natureza técnica, sendo que, do caráter genérico de suas considerações poder-se-ia concluir que uma enorme gama de profissões (p.ex., bancários, entregadores/motoboys, carteiros, porteiros de prédios, etc) se enquadra nas situações de especialidade laboral o que, ao contrário do que parece, não favorece a tese do requerente já que se uma grande quantidade de profissões possui semelhança de situações, não há especialidade ou excepcionalidade que justifique contagem diversa.
O quesito 5 pretende manifestação em tese do perito, levando em consideração o conceito posto pelo autor sobre penosidade, o que reputo incabível, e que também resta, assim, indeferido.
Por tais motivos, indefiro o pedido de complementação do laudo pericial.
(...)
Na sequência, sobreveio a sentença recorrida, na qual foi reconhecido o labor qualificado de parte dos períodos postulados.
A parte autora, em seu apelo, requer, em preliminar, a anulação da sentença ou baixa em diligência em razão da ocorrência de cerceamento de defesa.
Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Nesse contexto, antes de se examinar propriamente a ocorrência de cerceamento de defesa no caso concreto, cumpre discorrer acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento, em tese, do cômputo como especial do tempo trabalhado em atividade de caráter penoso.
O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura.
A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.
Acerca do tema da penosidade em atividade de motorista de ônibus, este Tribunal fixou a seguinte tese no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 50338889020184040000:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Conforme tese fixada no IAC nº 50338889020184040000, a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Confira-se a ementa do julgado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020)
No julgamento deste IAC, no que diz respeito à penosidade das atividades de motorista de ônibus, foram estabelecidos critérios para avaliação da penosidade:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
A despeito de se tratar de motorista de caminhão, tem direito o segurado à produção de idêntica prova pericial, para o fim de se apreender ou não configurada a penosidade, em suas atividades diárias.
Verifica-se, portanto, que compete ao perito avaliar as situações fáticas relacionadas às condições do trabalho prestado pelo segurado, conforme os quesitos que lhes são formulados, ficando a cargo do julgador o exame e o adequado tratamento das questões jurídicas do caso concreto.
No caso dos autos, foram realizadas perícias quanto aos períodos de 29/04/1995 a 16/01/1997 (Hércules Transportes Ltda), 23/06/1997 a 21/07/1998 (Cerealista Oliveira Ltda), 01/04/2003 a 25/05/2005 (Turis Silva Transportes Ltda) e 05/04/2006 a 02/04/2007 (Fretcar Transporte Locação e Turismo Ltda). Contudo, não fora analisada a penosidade da atividade, conforme requerido na exordial.
Logo, impõe-se a anulação da sentença para que, retornando os autos à origem, seja reaberta a instrução processual, abrindo-se a oportunidade para a produção de nova prova pericial com relação aos referidos períodos, nos termos da motivação acima.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação para determinar a anulação da sentença com a reabertura de instrução processual, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003489184v11 e do código CRC 61cb49fa.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FRANCISCO ROBERTO RODRIGUES DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
1. A insuficiência da instruçāo processual acarreta a anulaçāo da sentença e a consequente remessa dos autos à origem para produção de prova pericial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para determinar a anulação da sentença com a reabertura de instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003489185v5 e do código CRC ffc6f9b3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: FRANCISCO ROBERTO RODRIGUES DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO: MARIANA DE MEDEIROS FLORES NUNES (OAB RS095269)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 38, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DETERMINAR A ANULAÇÃO DA SENTENÇA COM A REABERTURA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/10/2022 04:01:09.