EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005813-36.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | J.A.R. INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de junho de 2017.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8984109v3 e, se solicitado, do código CRC 51520FEE. | |
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| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 19/06/2017 18:33 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005813-36.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | J.A.R. INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta 4ª Turma do TRF/4ª Região, assim ementado (evento 6):
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. INEXISTÊNCIA. CULPA DO EMPREGADOR. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. . Não há falar em cerceamento de defesa por ausência de prova testemunhal, haja vista que a alegação já foi apreciada e rejeitada em agravo de instrumento, tratando-se de questão preclusa; . O magistrado somente estará obrigado a rebater os argumentos trazidos pela parte, desde que sejam capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, conforme artigo 489, parágrafo 1º, inciso IV, do CPC; . A prova emprestada é aquela que, produzida em outro processo, é trazida para ser utilizada em processo em que surge interesse em seu uso. Evita-se, com isso, a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se ao máximo as provas já produzidas perante a jurisdição, permitindo-se, por conseguinte, seu aproveitamento em demanda pendente; . Comprovado o prejuízo havido pela concessão de benefício previdenciário ao segurado, decorrente de acidente de trabalho, e demonstrada a negligência do empregador quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no artigo 120 da Lei nº 8.213/91; . É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada; . Comprovada a existência de negligência do empregador, cabe a este ressarcir à Previdência Social pelos valores despendidos com o pagamento de benefício acidentário ao segurado, até a data de sua cessação; . No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária; . Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário; (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005813-36.2013.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/04/2017)
Afirma a parte embargante (evento 10) que há omissão no acórdão, posto que o mesmo não se manifestou a respeito da incidência, no que concerne às prestações vencidas dos benefícios, da norma do art. 398 do Código Civil. Afirma que os juros moratórios são devidos desde o evento danoso, conforme orientação consolidade na Súmula nº 54 do STJ.
Requer o provimento dos embargos de declaração, com o saneamento da omissão apontada.
Requer, ainda, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores, o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e/ou legais suscitados e pertinentes ao deslinde do feito.
É o relatório.
Em pauta.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
Examinando os autos e as alegações das partes, verifico que o julgamento embargado não incorreu em omissão, tendo adequadamente apreciado as questões litigiosas e resolvido a controvérsia, como se pode ver no voto condutor do julgado, na parte que transcrevo:
Examinando os autos e as alegações das partes, no que se refere ao mérito, fico convencido do acerto da sentença de procedência proferida pela juíza federal Adriane Battisti, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
'Na presente ação o autor pretende obter o ressarcimento de valores devidos a título de auxílio-doença (NB 91/540.590.571-9) e de auxílio-acidente (NB nº 94/548.626.616-9) concedidos ao segurado Everton Junior Quinteiro Miranda, que teve amputado o polegar da mão direita e lesionado o indicador da mesma mão durante o exercício de suas atividades laborais. Sustenta que o fato decorreu de conduta culposa da ré, que não observou as normas padrão de segurança do trabalho, o que colocou em risco a integridade física de seus funcionários.
A pretensão veiculada tem como fundamento os seguintes dispositivos:
Lei nº 8.213/91
'Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.'
Decreto nº 3.048/99
'Art. 341. Nos casos de negligência quanto às normas de segurança e saúde do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Art. 342. O pagamento pela previdência social das prestações decorrentes do acidente a que se refere o art. 336 não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de terceiros.'
Ampara ainda o INSS seu pleito no fato de que, nos termos do art. 19, §1º, da Lei de Benefícios, a 'empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador'. Assim, caso não adote as precauções necessárias e o empregado venha a se acidentar, em razão disso, no exercício de suas funções, a empresa pode ser compelida a indenizar a Previdência Social, em ação regressiva, pelas despesas que tiver com o segurado acidentado ou com seus dependentes.
A empresa requerida, por sua vez, assevera que a redação do art. 120 da Lei nº 8.213/91 afronta as disposições do art. 7º, XXVIII, art. 154, I, e art. 195, §4º, todos da Constituição Federal.
No que tange à inconstitucionalidade frente ao art. 7º, XXVIII da CF/88, não há como desconsiderar que tal alegação já foi analisada pela Corte Especial do TRF 4ª Região, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, consoante ementa que segue:
'CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF. Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria.' (TRF 4ª Região, INAC 1998.04.01.023654-8, Corte Especial, rel. p/ Acórdão Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJU de 13-11-2002)
Cabe ainda citar o seguinte trecho do voto do relator do acórdão, que ora é adotado como razões de decidir:
'Salvo engano, não há incompatibilidade entre o art. 7º, inciso 28, da Constituição, e o art. 120 da Lei 8.213/91. Assim porque estou lendo o inc. 28 de modo diverso ao que faz a eminente Relatora. Penso que, quando a Constituição garante aos trabalhadores esse direito de seguro contra acidente de trabalho a cargo do empregador, é o custeio que ele faz perante a Previdência. Diz a Constituição em seguida: ... 'sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa'. A Constituição não diz que essa indenização é ao empregado. A Constituição diz que o empregador fica responsável por uma indenização se ele der causa ao acidente por culpa ou dolo. O direito dos trabalhadores urbanos e rurais é o seguro contra acidente de trabalho; foi isso que se garantiu na Constituição. Se essa leitura é compatível do jeito que estou a propor, não há divergência entre o art. 120 da Lei nº 8.213 e este inciso, porque, quando o art. 120 diz que a Previdência vai propor ação de regresso, é justamente para se ressarcir daquilo que pagou por responsabilidade objetiva ao empregado, tendo o empregador tido culpa ou dolo. (...)
De modo que, se isso é verdadeiro, o ressarcimento ou a indenização, conforme o termo da Constituição, se é devido, é devido à Previdência Social, que atendeu o direito, garantido pela Constituição, ao empregado. Não estou vendo a incompatibilidade que se quer extrair, e mais, a inconstitucionalidade que se quer ler no dispositivo mencionado. De qualquer modo, se a regra tivesse a leitura afirmada pela Relatora, também não seria incompatível com a da Constituição, pois que, tendo títulos diversos, tanto o empregador tem de contribuir, quanto, sendo culpado, haverá de indenizar quem pagou o seguro, isto é, o INSS e a quem causar dano, e nessa perspectiva, não acontece inconstitucionalidade.
De outro lado, tampouco merece acolhida a alegação de que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao INSS a cobertura dos eventos resultantes de acidentes de trabalho. A Emenda Constitucional nº 41/2003 acrescentou o §10 ao art. 201, que assim dispõe: '§10º. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.'
Tal dispositivo deixa claro que o setor privado também deve arcar com os riscos atinentes aos acidentes de trabalho, especialmente quando o sinistro decorrer de culpa do empregador. Neste sentido trilhou o seguinte julgado:
'ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. CABIMENTO. NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE. PROVA DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 1. É constitucional o art. 120 da Lei 8.213/91. O fato das empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao seguro de acidente do trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. 2. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança do trabalho. Nesse prisma, a não-adoção de precauções recomendáveis, se não constitui a causa em si do acidente, evidencia negligência da empresa que, com sua conduta omissiva, deixou de evitar o acidente, sendo responsável, pois, pela reparação do dano, inclusive em ação regressiva ajuizada pelo INSS. 3. A efetiva execução da sentença condenatória proferida na ação regressiva (processo de conhecimento) se fará mediante comprovação dos pagamentos efetuados pelo INSS, vencidos e vincendos. (TRF 4ª Região, AC nº 2000.72.02.000687-7, Rel. Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, DJU-II de 13-11-2002)
Por fim, não há falar em nova fonte de custeio da Previdência Social, como entende a demandada, considerando que a ação regressiva em questão tem como fundamento a responsabilidade civil do empregador por ato culposo, gerador de dano à seguridade social. Com efeito, o pagamento de contribuição previdenciária em face dos riscos decorrentes das atividades laborais não pode ser considerado como salvo-conduto a isentar do empregador sua responsabilidade pelos riscos criados ou não reduzidos dentro de seu estabelecimento.
Afastada a inconstitucionalidade invocada, passa-se à análise da matéria de fato envolvida na demanda.
De acordo com os dispositivos legais anteriormente citados, a responsabilidade da empresa pressupõe a existência de negligência, tratando-se, portanto, de responsabilidade subjetiva. Deste modo, para que se configure é indispensável a prova do nexo entre a conduta omissiva ou comissiva do empregador e o evento que deu causa à prestação previdenciária.
No caso dos autos, a lesão permanente - amputação do polegar da mão direita e lesão no indicador da mesma mão - ocasionada ao trabalhador em virtude de acidente de trabalho, assim como as despesas suportadas pela Previdência Social, são fatos incontroversos.
A questão está centrada em verificar se houve negligência do empregador quanto às normas padrão de segurança do trabalho e, em caso positivo, se tal negligência concorreu de alguma forma para o evento danoso.
Nesse passo, no âmbito da reclamatória trabalhista ajuizada pela vítima contra o empregador, foi realizada perícia, merecendo destaque os seguintes trechos do laudo (fls. 1-10, PROCADM6, evento 1):
'(...) 5. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA MÁQUINA E DO LOCAL DE TRABALHO:
5.1 Local de Trabalho
Pavilhão industrial, piso de concreto, cobertura metálica. Ambiente amplo, bem iluminado e ventilado.
5.2 Atividades do autor
O reclamante ao se acidentar estava trabalhando na máquina cilindro misturador de borracha. Suas atividades consistiam em pegar a borracha em mantas e colocar sobre os rolos (cilindros) que promovem o amassamento da matéria prima por prensagem. Durante o processo pode ser necessária a adição de outros compenentes (geralmente em pó) na massa da borracha. O resultado será uma manta contínua de borracha.
Na data do acidente o reclamante estava atuando no cilindro misturador. Declarou estava trabalhando sozinho.
5.3 Condições da Máquina e do Acidente
Na data da inspeção a máquina estava em condições de usos e estava sendo utilizada nas atividades industriais da empresa.
O equipamento é composto por dois cilindros que giram em sentidos opostos. O espaço que separa um cilindro do outro é variável podendo ser regulado pelo operador de acordo com as necessidades. Usualmente ficam distantes um do outro em torno de dois centímetros.
Para trabalhar a borracha, a massa é jogada sobre os dois cilindros que pelo movimento rotativo prensa o produto. A manta de borracha fica aderida no cilindro que fica do lado em que trabalha o operador. O operador controla a mistura executando cortes e reconduzindo a massa de borracha para o ponto de amassamento.
A máquina dispõe de dispositivos para desligar e parar o movimento.
Um deles é uma barra metálica que fica na altura dos pés. Para parar o movimento dos cilindros o operador ou auxiliar deve pisar ou chutar a barra.
Outro sistema é por meio de quatro botões, dois de cada lado da máquina (nos quatro cantos). Para parar o movimento dos cilindros o trabalhador deve estender o braço e apertar qualquer um dos botões.
Na data da inspeção foram executados testes de parada do equipamento. Foram acionadas tanto as barras com os botões de parada do movimento.
Ao serem acionados os dispositivos, os cilindros imediatamente param de girar no sentido normal e são impulsionados no sentido inverso. O impulso no sentido inverso mantém o movimento por inércia até que a massa da borracha impeça o avanço. Isso pode acarretar uma volta inteira do cilindro ou até mais de acordo com a carga que estiver submetido.
Equipamentos dessa natureza oferecem risco de acidente grave pela possibilidade de aprisionamento das mãos na região de convergência do par de cilindros. Pode ocorrer esmagamento de mãos e braços.
(...) Por determinação contida na ata de audiência de 13/abril/2011, a perícia foi realizada na máquina.
A análise pericial foi baseada os preceitos contidos na NR-12 MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS e instrumentos legais relacionados ao assunto emitidos pelo Ministério do Trabalho, notadamente a Nota Técnica nº 16/DSST/2005.
OBS.: em função da data do acidente (abril/2010), para análise pericial foram considerados os instrumentos legais vigentes naquela época.
Da NR-12 MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, os principais itens de importância para o presente trabalho pericial são:
'12.2.1. As máquinas e equipamentos devem ter dispositivos de acionamento e parada localizados de modo que:
(...)
e) não acarrete riscos adicionais.'
'12.2.2. As máquinas e os equipamentos com acionamento repetitivo, que não tenham proteção adequada, oferecendo risco ao operador, devem ter dispositivos apropriados de segurança para o seu acionamento.
'12.2.3. As máquinas e equipamentos devem ter suas transmissões de força enclausuradas dentro de sua estrutura ou devidamente isoladas por anteparos adequados.'
Os cilindros são elementos de transmissão de força, executam movimentos repetitivos (giro contínuo). Não são dotados de proteção, permitem o livre acesso à zona de risco.
A NR-12 traz medidas de ordem geral.
Complementando a NR-12, em março de 2005, o Ministério do Trabalho emitiu a Nota Técnica nº 16/DSST, a qual tornou obrigatória a observância de uma série de medidas de segurança no tocante a Prensa e Similares. Orienta a implantação do PPRPS (Programa de Prevenção de Riscos em Prensas e Similares).
O item 2 da Nota Técnica nº 16/DSST/2005 define o que são equipamentos similares e indica no item 2.12 os Cilindros Misturadores. Portanto a máquina objeto da presente análise deve seguir os preceitos da NR-12 e Nota Técnica nº 16/DSST/2005.
No Nota Técnica nº 16/DSST/2005, título EQUIPAMENTOS SIMILARES ESPECÍFICOS, item 22 traz a seguinte recomendação:
'22. Os rolos laminadores, laminadoras, calandras e outros equipamentos similares devem ter seus cilindros protegidos, de forma a não permitir o acesso às áreas de risco, ou ser dotados de outro sistema de proteção de mesma eficácia.
22.1. Dispositivos de parada e retrocesso de emergência acessíveis de qualquer ponto do ponto de trabalho são obrigatórios, mas não eliminam a necessidade da exigência contida no caput deste item.'
Conforme já relatado, a máquina é dotada de dispositivos de parada constituídos por barra metálica na altura dos pés e botões de parada posicionados na estrutura da máquina ao alcance dos braços do trabalhador.
São proteções ineficientes: não são concebidas para parar a máquina quando as mãos estiverem prestes a ser esmagadas, mas para interromper ou reverter a rotação dos cilindros após a sua ocorrência. Caso as duas mãos fiquem presas, nem sequer será possível apertar os botões. Para que a máquina interrompa o movimento, há necessidade de uma ação do operador ou outra pessoa.
Um tipo de proteção adequada pode ser uma barra, localizada na altura do tórax do trabalhador, que, ao ser pressionada interrompe o funcionamento do motor do equipamento e aciona o sistema de freios dos cilindros. A barra deve ser colocada em uma distância tal que, quando as mãos do trabalhador se aproximarem da região de risco, seu tórax irá pressionar a barra, provocando a parada dos cilindros.
A NR-12, no item 12.2.1, alínea 'e' determina que os dispositivos de acionamento e parada não devem acarretar riscos adicionais.
A máquina inspecionada dispõe de dispositivos de parada, porém o reverso acarreta risco adicional, visto que, executa um giro livre, sem freio. A parada do cilindro no sentido reverso, atuando por inércia, somente ocorre por atrito ou pressão de elementos externos (a própria borracha ou partes do corpo do acidentado). Para ser eficiente (não acarretar risco adicional) o giro no sentido reverso deve ser freado antes de ocorrer meia volta do cilindro (giro máximo de 180º). Na máquina inspecionada não ocorre frenagem do cilindro antes de completado giro menor que 180º no sentido reverso.
Na inspeção realizada na máquina, ficou evidente que o trabalho realizado pelo autor era executado em uma máquina que não dispunha de proteção adequada. Os cilindros (elementos de transmissão de força com movimento contínuo - repetitivo) permitiam livre acesso de mãos, dedos e braços à zona de risco.
A máquina está em desacordo com os itens 12.2.1; 12.2.2 e 12.3.1 da NR-12 e com os itens 22 e 22.1 da Nota Técnica nº 16/DSST/2005.
(...) 8. CONCLUSÃO
O trabalho realizado pelo autor era executado em uma máquina que não dispunha de proteção adequada. Os cilindros (elementos de transmissão de força com movimento contínuo - repetitivo) permitiam livre acesso de mãos, dedos e braços à zona de risco.
A máquina está em desacordo com os itens 12.2.1; 12.2.2 e 12.3.1 da NR-12 e com os itens 22 e 22.1 da Nota Técnica nº 16/DSST/2005.'
A decisão proferida no âmbito da Reclamatória Trabalhista nº 0000305-23.2011.5.04.0402 concluiu pela culpabilidade da empresa requerida pelo acidente ocorrido, conforme trechos a seguir transcrito dos itens '1.3 Do Nexo Causal' e '1.4 Da Atitude do Empregador. Responsabilidade da Demandada', cujos fundamentos passam a integrar a presente sentença (fls. 16-19 do PROCADM6, evento 1):
'1.3 Do Nexo Causal
No que pertine ao nexo de causalidade, nada há a infirmar a conclusão de que as lesões das quais o reclamante é portador decorrem (ainda que indiretamente, em relação às complicações secundárias referidas pela perita) do acidente de trabalho sofrido em 08/04/10, conforme os elementos de prova e as alegações das partes.
Houve, inclusive, reconhecimento expresso à época, com a emissão, pelo empregador, de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT (...). Segundo tal documento, o acidente ocorreu no dia 08/04/10, às 13h15min, sendo assim descrito: 'exercendo sua atividade prensou a mão', havendo necessidade de afastamento do autor. O agente causador foi um cilindro de mistura.
Quanto à alegação de que o acidente noticiado ocorreu por culpa exclusiva do empregado (o que, em tese, afastaria o nexo de causalidade), é inadmissível que eventual falta de cautela no desempenho da função justifique a ocorrência de danos ao trabalhador, dada a fatalidade do ser humano. Eventuais riscos causados por eventual falta de cautela são previsíveis, razão pela qual devem ser os equipamentos adaptados para que sejam evitados. Ainda que o Autor tivesse experiência na função, isso não exime o empregador da responsabilidade pelo acidente de trabalho ocorrido, sob pena de se transferir ao empregado o risco da atividade.
(...)
Nesse contexto, sequer há cogitar em culpa exclusiva, tampouco concorrente, do reclamante para a ocorrência do acidente em tela. (...)
1.4 Da Atitude do Empregador. Responsabilidade da Demandada
Diante da conclusão contida no laudo pericial, constato que não agiu a reclamada em conformidade com a previsão legal, que estabelece obrigatoriedade de cuidado com a saúde das pessoas que prestam serviços a si. Também desrespeitou as normas de segurança do trabalho quanto à adoção de dispositivos de proteção em máquinas.
(...) Dessa maneira, verifico atuação inadequada do empregador no que diz respeito ao cumprimento das normas de segurança do trabalho e na sua obrigação de cautela em relação às tarefas desenvolvidas pela reclamante, restando configurada a sua culpa. Por conseguinte, deve a reclamada indenizar o dano causado ao autor. (...)'
Nesse passo, as provas carreadas aos autos comprovam que o acidente ocorreu em virtude de negligência da ré, no que respeita à observância das normas necessárias à segurança dos empregados. Saliente-se que se a máquina possuísse proteção ou mecanismos de frenagem adequados e seguros, o acidente não teria ocorrido.
Desta forma, não há como afastar a culpa da empregadora, considerando que a empresa é responsável tanto pelo treinamento e conscientização de seus funcionários, como pelo controle das atividades e adoção de medidas eficazes na prevenção de acidentes. Nesse passo, é preciso recordar que a Consolidação das Leis do trabalho define a relação de trabalho como sendo de subordinação do empregado, cumprindo ao empregador dirigir e fiscalizar a execução dos serviços prestados: 'Artigo 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário'.
Portanto, não basta a existência de normas de conduta, ou que os avisos e os equipamentos de proteção estejam à disposição dos trabalhadores. As normas de segurança são de caráter obrigatório, assumindo o empregador o risco pela sua negligência em cobrar de modo efetivo sua observância pelos empregados. Nesse sentido:
'ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA EMPREGADOR. DOCUMENTOS. AUTENTICAÇÃO. OMISSÃO. - Afastada a irregularidade no que diz respeito aos documentos juntados pela autarquia requerente por ausência de autenticação. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte entendem que os documentos públicos gozam de presunção de veracidade, mesmo quando apresentados em cópias não autenticadas, sendo invalidáveis por incidente de falsidade. - Correta a decisão, que presente a omissão da requerida no seu dever de prevenir acidentes do trabalho, descumpriu as normas legais que disciplinam a matéria. - Quanto as alegações de violação ao direito de propriedade e ao princípio da universalidade de jurisdição, não examinadas em face da ausente fundamentação.' (TRF 4ª Região, AC 2000.72.02.000688-9/SC, rel. Vânia Hack de Almeida, DJU-II de 27-07-2005, p. 686)
'PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA CONTRA EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA EXCLUSIVA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ART. 602 DO CPC. 1. Pretensão regressiva exercitada pelo INSS face à empresa, com amparo na Lei nº 8.213/91, art. 120. 2. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas. 3. Os testemunhos confirmam que medidas de segurança recomendadas não foram adotadas. 4. A pessoa jurídica responde pela atuação desidiosa dos que conduzem suas atividades, em especial daqueles que têm o dever de zelar pelo bom andamento dos trabalhos. 5. Para avaliarmos, diante de um acidente de trabalho, se a eventual conduta imprudente de um empregado foi causa do evento, basta um raciocínio simples: se essa conduta imprudente fosse realizada em local seguro, seria, ela, causadora do sinistro? No caso, a forma como eram transportadas as pilhas de chapas de madeira (sem cintamento e uma distância razoável entre elas) denota a falta de prevenção da empresa. 6. Em se tratando de ressarcimento dos valores dispendidos pelo INSS em virtude da concessão de benefício previdenciário, é infundada a pretensão da apelante de limitar sua responsabilidade pelos prejuízos causados, visto que o pagamento daquele não se sujeita à limitação etária preconizada no apelo. 7. Pela mesma razão, não tendo sido a empresa condenada a prestar alimentos à dependente do de cujus, e sim ao ressarcimento do INSS, não cabe a aplicação da norma contida no art. 602 do CPC, que constitui garantia de subsistência do alimentando, para que o pensionamento não sofra solução de continuidade. 8. Parcialmente provido o recurso para excluir da condenação a constituição de capital. (TRF 4ª Região, AC 1998.04.01.023654-8/RS, Rel. Marga Inge Barth Tessler, DJU-II de 02-07-2003, p. 599)
'ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. CABIMENTO. NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE. PROVA DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 1. É constitucional o art. 120 da Lei 8.213/91. O fato das empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao seguro de acidente do trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. 2. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança do trabalho. Nesse prisma, a não-adoção de precauções recomendáveis, se não constitui a causa em si do acidente, evidencia negligência da empresa que, com sua conduta omissiva, deixou de evitar o acidente, sendo responsável, pois, pela reparação do dano, inclusive em ação regressiva ajuizada pelo INSS. 3. A efetiva execução da sentença condenatória proferida na ação regressiva (processo de conhecimento) se fará mediante comprovação dos pagamentos efetuados pelo INSS, vencidos e vincendos.' (TRF 4ª Região, AC 2000.72.02.000687-7, Rel. Francisco Donizete Gomes, DJU-II de 13-11-2002, p. 973)
Deste último acórdão, convém colacionar o seguinte excerto, extraído do voto proferido pelo relator:
'É fato incontroverso nos autos, por exemplo, a inexistência de ordens de serviço por escrito dando instruções ao operador sobre os riscos da atividades e como evitá-los, não se prestando a suprir tal exigência, que consta da Norma Regulamentadora nº 1, do Ministério do Trabalho, o fato dos trabalhadores terem recebido treinamento quanto à operação da máquina e procedimentos de segurança. (...)
Não há dúvida que o trabalhador foi imprudente ao não utilizar o pilão para pressionar a carne, isto sobre um piso escorregadio. Todavia, se houvesse uma fiscalização mais rigorosa para forçar o uso do pilão pelos empregados ou se houvesse um mecanismo de proteção que impedisse a mão de escorregar para dentro do moedor ou, ainda, se a plataforma estivesse fixada ao piso (escorregadio) certamente o acidente teria sido evitado. Ou seja, embora não constituam a causa única do acidente, se as medidas preventivas citadas tivessem sido adotadas, o acidente teria sido evitado. É aí que reside a culpa da ré pelo acidente, impondo-lhe o dever de ressarcir o INSS pelas despesas efetuadas.'
Em suma, não há como afastar a responsabilização da empresa ré pelo acidente que provocou as lesões na mão direita do funcionário Everton Junior Quinteiro Miranda, já que, caso tivessem sido adotadas medidas de segurança eficientes, a lesão não teria ocorrido.
Assim, uma vez comprovada a culpa da ré no evento danoso, impõe-se a condenação da empresa demandada a ressarcir ao INSS os valores despendidos com o pagamento dos benefícios de auxílio-doença - NB 91/540.590.571-9, durante o período de 24-04-2010 a 25-10-2011 - e a restituir os valores de auxílio-acidente - NB nº 94/548.626.616-9, a partir de 26-10-2011, até a data de cessação, conforme documentos acostados às fls. 9-10 do PROCADM2, evento 1.
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, desde a citação.
Por fim, em se tratando de ressarcimento, via regressiva, de valores despendidos pelo INSS em virtude da concessão de benefício previdenciário, não cabe a aplicação da norma contida no art. 475-Q do CPC. Isso porque a constituição de capital ou a prestação de caução real ou fidejussória destinam-se ao cumprimento de prestação de alimentos, tratando-se, portanto, de garantia à subsistência do alimentando, para que o pensionamento não sofra solução de continuidade. Assim, como o pedido veiculado na presente demanda não é de condenação ao pagamento de prestação alimentícia ao dependente do segurado, mas sim ao ressarcimento de valores pagos pelo INSS àquele, não há subsunção da norma invocada ao caso presente.
No que tange às parcelas vincendas, a autarquia dará continuidade ao pagamento do benefício ora em vigor até sua extinção e, em contrapartida, deverá receber mensalmente o reembolso desses valores, que serão pagos pela ré. Para tanto, deverá a autarquia disponibilizar conta bancária ou guia de depósito que possibilite à empresa ré o pagamento discriminado e individualizado desses valores.
Saliente-se que a presente demanda abrange apenas o ressarcimento dos valores pagos em relação ao benefício vigente ou já pago até então em virtude do infortúnio, não podendo a parte autora valer-se desta para obter ressarcimento de benefícios previdenciários futuros em nome do segurado. O pedido precisa ser certo e determinado, principalmente em se tratando de ação de ressarcimento de valores, não há como vinculá-lo a eventos futuros e incertos, sob pena de afronta ao art. 324 do CPC/15.
Em relação ao pedido de condenação da parte requerida 'ao cumprimento de obrigação de fazer para implantar e/ou atualizar todos os seus programas de prevenção de acidentes do trabalho, adotando medidas efetivas para observância das Normas Regulamentadoras de saúde, higiene e segurança do trabalho, incluindo expressamente o fator de risco que resultou no sinistro laboral objeto da presente lide e seus respectivos meios de prevenção, no prazo de até cento e vinte dias da sentença, sob pena de cominação de multa diária pelo descumprimento, na forma do artigo 461, §4°, do CPC' (fls. 13-14 da INIC1, evento 1), merecem registro as disposições da Súmula nº 736 do STF, no sentido de que 'compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores'.
Dito isso, passo a analisar os pontos controvertidos pelos recursos.
a. Apelação de J.A.R. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
a.1. Preliminar de mérito - Cerceamento de defesa
A parte ré alega que a sentença é nula porque teria havido cerceamento de defesa, com o indeferimento da prova testemunhal que havia requerido.
Realmente, a prova testemunhal requerida pela parte ré foi indeferida pelo juízo (evento 58), em decisão com este teor:
'Analisando-se os presentes autos, verifica-se que os elementos nele constantes são suficientes ao seu deslinde.
Por essa razão, indefiro o pedido de produção de prova testemunhal formulado pela empresa ré e determino a conclusão dos autos para sentença.
Intimem-se'.
Entretanto, contra essa decisão a parte ré interpôs agravo de instrumento (evento 65), que foi julgado (eventos 68 e 70), tendo o TRF4 negado provimento ao recurso por entender não ter havido cerceamento de defesa, em acórdão assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRODUÇÃO DE PROVAS. OITIVA DE TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO. O juiz é o destinatário da prova. A ele compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização, determinando aquelas provas que achar convenientes e indeferindo as inúteis ou protelatórias (art. 130 do CPC). Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020465-68.2015.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/09/2015)
Ora, se a questão já foi examinada e rejeitada pelo TRF4, ainda que em julgamento de agravo de instrumento, não parece possível que se alegue cerceamento de defesa, uma vez que a decisão do juízo e o acórdão do tribunal restaram preclusos, tornando-se definitivo o indeferimento da prova testemunhal.
Não se pode na apelação, a pretexto de nulidade da sentença, reabrir a discussão que já estava resolvida e preclusa, sem outros recursos das partes.
Por isso, rejeito a alegação de que teria havido cerceamento do direito de defesa ou de prova da parte ré, rejeitando a preliminar que suscitou.
a.2. Prova emprestada
Prova emprestada é aquela produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que pode ser trasladada para outro.
A admissão da prova emprestada decorre da aplicação dos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, objetivando efetividade do direito material, com o mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro Juízo.
A prova emprestada está prevista no artigo 372 do CPC, sendo perfeitamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência, desde que produzida sob o manto dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Segundo o entendimento desta Corte e do STJ, a utilização de prova emprestada é cabível. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. O recorrente não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. 2. Quanto à violação dos artigos 330 e 332, ambos do CPC, o entendimento do STJ é no sentido de que não há cerceamento de defesa pela utilização de prova emprestada se esta tiver sido produzida com a observância do contraditório e do devido processo legal. 3. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 301.724/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 15/04/2014)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A prova emprestada é aquela que, produzida em outro processo, é trazida para ser utilizada em processo em que surge interesse em seu uso. Evita-se, com isso, a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se ao máximo as provas já produzidas perante a jurisdição, permitindo-se, por conseguinte, seu aproveitamento em demanda pendente. Precedentes. 2. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 3. É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009546-37.2013.404.7001, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/05/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO DO INSTRUMENTAL. ÔNUS DO AGRAVANTE. 1. A jurisprudência pátria já sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de utilização emprestada de prova produzida em âmbito criminal em procedimento administrativo disciplinar e em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, desde que observadas as formalidades próprias à produção probatória. 2. Não comprovada a existência de vício na produção da prova, nos autos originários, deve ser mantida a decisão judicial que acolheu a pretensão de transporte probante, sobretudo se considerado que ao agravante compete a integral instrução do instrumento - que não admite dilação probatória. 3. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5013867-69.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão NICOLAU KONKEL JÚNIOR, juntado aos autos em 15/08/2013)
No caso dos autos, admitiu-se como prova emprestada aquela produzida na reclamatória trabalhista nº 0000305-23.2011.5.04.0402, que tramitou perante a 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul (PROCADM2 e PROCADM7 - Evento 1).
Conforme o laudo pericial produzido nos autos daquela reclamatória, o acidente em questão ocorreu em razão da ineficiência dos dispositivos de segurança da máquina em que trabalhava a vítima (PROCADM6- Evento 1).
Afirma o perito que 'o trabalho realizado pelo autor era executado em uma máquina que não dispunha de proteção adequada. Os cilindros (elementos de transmissão de força com movimento contínuo - repetitivo) permitiam livre acesso de mãos, dedos e braços à zona de risco'.
A sentença concluiu pela atuação inadequada do empregador no que diz respeito ao cumprimento das normas de segurança do trabalho e na sua obrigação de cautela em relação às tarefas desenvolvidas pela reclamante, restando configurada a sua culpa (PROCADM6 e PROCADM7 - Evento 1).
A empresa ré, entretanto, sustenta a sua invalidade enquanto prova. Afirma ter havido prejuízo ao contraditório e à ampla defesa na apreciação do laudo.
Contudo, verifico que não se trata de laudo produzido unilateralmente por uma das partes, mas sim de documentos elaborados por perito judicial em ação trabalhista ajuizada pela vítima do acidente contra a empresa ré desta ação.
O objeto do laudo pericial de engenharia consistiu em verificar o estado do equipamento do acidente, suas condições e a operação do mesmo.
A ampla defesa foi oportunizada quando da abertura de prazo para manifestação acerca do laudo e o contraditório é a própria manifestação interposta pela empresa ré.
Apenas não houve o julgamento do Recurso de Revista interposto, tendo em vista que, após ser proferida sentença de mérito, houve homologação de acordo, o que não retira a veracidade do analisado.
Por essa razão, entendo que a prova pericial de engenharia pode ser acolhida e analisada nesta ação, pois os exames feitos sobre àquela perícia são exatamente os mesmos que se quer apurar nesta ação regressiva.
Trata-se de prova técnica elaborada por perito do Juízo, com a observância do contraditório e da ampla defesa, acerca do mesmo equipamento e do mesmo local do acidente desta ação, não havendo motivos para afastar a possibilidade de utilização da prova em comento.
Assim, não tendo a ré indicado qualquer elemento objetivo que macule a validade ou idoneidade da prova pericial produzida na reclamatória trabalhista, não vislumbro qualquer óbice à sua utilização nestes autos como prova emprestada, como requerido pelo autor, principalmente porque a ré foi parte naquele feito, e como tal teve assegurados, em princípio, todos os seus direitos e garantias na produção da prova.
Os fatos apurados na instância trabalhista não podem ser de imediato aproveitado em favor da tese do INSS, nem em prejuízo a qualquer das partes. O que não impede que o juízo federal venha a considerar as circunstâncias levantadas pelo laudo produzido à época dos fatos.
Dito isso, examinando o laudo pericial produzido na Justiça do Trabalho (PROCADM6 do evento 1), verifico que menciona o risco de acidentes decorrentes da forma como o equipamento funciona e está estruturado, a saber:
(...)
O equipamento é composto por dois cilindros que giram em sentidos opotos. O espaço que separa um cilindro do outro é variável, podendo ser regulado pelo operador de acordo comas necessidades. Usualmente ficam distantes um do outro em torno de dois centímetros.
Para trabalhar a borracha, a massa é jogada sobre os dois cilindros que pelo movimento rotativo prensa o produto. A manta de borracha fica aderida no cilindro que fica do lado em que trabalha o operador. O operador controla a mistura executando cortes e reconduzindo a massa de borracha para o ponto de amassamento.
A máquina dispõe de dispositivos para desligar e parar o movimento.
Um deles é uma barra metálica que fica na altura dos pés. Para parar o movimento dos cilindros o operador ou auxiliar deve pisar ou chutar a barra.
Outro sistema é por meio de quatro botões, dois de cada lado da máquina (nos quatro cantos). Para parar o movimento dos cilindros o trabalhador deve estender o braço e apertar qualquer dos botões.
(...)
Na data da inspeção foram executados testes de parada do equipamento. Foram acionadas tanto as barras como os botões de parada do movimento.
Ao serem acionados os dispositivos, os cilindros imediatamente param de girar no sentido normal e são impulsionados no sentido inverso. O impulso no sentido inverso matném o movimento por inércia até que a massa de borracha impeça o avanço. Isso pode acarretar uma volta inteira do cilindro ou até mais de acordo com a carga que estiver submetido.
Equipamentos dessa natureza oferecem risco de acidente grave pela possibilidade de aprisionamento das mãos na região da convergência do par de cilindros. Pode ocorrer esmagamento de mãos e braços.
(...)
Segundo declarado pelo reclamente, estando operando a máquina, sua luva prendeu ou grudou na borracha sendo então puxada para a região superior de convergência dos cilindros. Para evitar o esmagamento, o próprio autor acionou um botão de parada. O cilindro parou e reverteu o giro. A luva permaneceu presa na massa de borracha e a prensagem ocorreu na convergência inferior dos cilindros na situação de reverso do sentido do giro.
(...)
O laudo pericial produzido na reclamatória trabalhista prossegue, examinando a máquina à luz das normas técnicas de segurança no trabalho, especialmente quanto à NR-12 (págs. 6-8 do laudo PROCDADM6 do evento 1), concluindo o perito:
A NR-12, no item 12.2.1, alínea 'e' determina que os dispositivos de acionamento e parada não devem acarretar riscos adicionais.
A máquina inspecionada dispõe de dispositivos de parada, porém o reverso acarreta risco adicional, visto que, executa um giro livro, sem freio. A parada do cilindro no sentido reverso, atuando por inércia, somente ocorre por atrito ou pressão de elementos externos (a própria borracha ou partes do corpo do acidentado). Para ser eficiente (não acarretar risco adicional) o giro no sentido reverso deve ser freado antes de ocorrer meia volta do cilindro (giro máximo de 180o). Na máquina inspecionada não ocorre frenagem do cilindro antes de completado giro menor que 180o no sentido reverso.
Na inspeção realizada na máquina, ficou evidente que o trabalho realizado pelo autor era executado em uma máquina que não dispunha de proteção adequada. Os cilindros (elementos de transmissão de força com movimento continuo - repetitivo) permitiam livre acesso de mãos, dedos e braços à zona de risco.
A máquina está em desacordo com os itens 12.2.1; 12.2.2 e 12.3.1 da NR-12 e com os itens 22 e 22.1 da Nota Técnica 16/DSST/2005.
Daí a conclusão da perícia no sentido de que a máquina em que o empregado realizada o trabalho não dispunha de proteção adequada, que serviu de conclusão para a responsabilização da empresa no âmbito da reclamatória trabalhista:
8. CONCLUSÃO:
O trabalho realizado pelo autor era executado em uma máquina que não dispunha de proteção adequada. Os cilindros (elementos de transmissão de força com movimento contínuo - repetitivo) permitiam livre acesso de mãos, dedos e braços à zona de risco.
A máquina está em desacordo com os itens 12.2.1; 12.2.2 e 12.3.1 da NR-12 e com os itens 22 e 22-1 da Nota Técnica 16/DSST/2005.
Essa prova e mais o que constava nos autos da reclamatória trabalhista serviu para prolação da sentença contra a empregadora (parte ré nesta ação agora em julgamento), que foi condenada pela sentença na Justiça Trabalhista (PROCADM6 do evento 1).
Ainda que depois as partes tivessem feito acordo na Justiça do Trabalho, isso não anula nem torna irrelevante a prova pericial produzida no âmbito trabalhista, que lá havia sido submetida ao contraditório (a parte ré era reclamada naquele processo).
Acrescente-se a isso que nessa ação ordinária houve oportunidade de que a parte ré (a empregadora na Justiça do Trabalho) pudesse produzir outras provas para demonstrar o desacerto das conclusões da perícia, mas esta nada produziu de relevante que pudesse afastar as conclusões do perito trabalhista.
Aliás, ao contrário, a contestação apresentada pela parte ré não é acompanhada de qualquer documento relevante que pudesse dar conta das condições da máquina operada pelo seu empregado. Apenas junta atos constitutivos da empresa e procuração (evento 44), e ao final protesta genericamente por 'outras provas em direito admitidas, especialmente prova documental, pericial, testemunhal'. E no momento de especificar suas provas, apenas apresenta petição postulando prova testemunhal (evento 56), nada mencionando quanto à prova pericial ou à juntada de outros documentos.
Ora, se temos a conclusão clara e afirmativa da perícia trabalhista no sentido da responsabilidade da parte ré (que participou daquele processo e lá pode deduzir suas defesas e impugnações) e se não temos nesta ação ordinária agora em julgamento qualquer pretensão da parte ré em produzir provas técnicas (e não apenas testemunhais) dando conta das condições da máquina e dos riscos para os empregados, não se tem como afastar a responsabilidade da parte ré quanto ao acidente que foi causado, tal como reconhecido pela sentença apelada.
Seria muito fácil para a parte ré provar que não agiu com culpa nem negligência em relação ao empregado. Bastaria produzir prova pericial que desse conta de que a máquina atendeu aos requisitos de segurança do trabalho e que estava apta a proteger o empregado, mostrando então que o acidente seria decorrência de caso fortuito ou de culpa exclusiva do empregado, se fosse o caso. Mas nada foi provado pela parte ré, que sequer trouxe documentos e sequer requereu prova técnica pericial, restando então suficiente o que constou da perícia trabalhista (e não foi em nenhum momento infirmado pela parte ré nesta ação ordinária), quanto à responsabilidade da parte ré.
Por essas razões, nego provimento à apelação da parte ré, reconhecendo que nos autos existem elementos de prova suficientes de que teria agido com culpa quanto ao descumprimento de normas de segurança e proteção do trabalhador, contribuindo assim direta e exclusivamente para a causação do evento danoso, que deve integralmente reparar e indenizar, nos termos da sentença apelada.
b. Apelação do INSS
b.1. Correção monetária e juros moratórios
No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, ao contrário do que sustenta o Instituto autor, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas.
DIREITO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO. SOLIDARIEDADE COM A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. CULPA DO EMPREGADOR. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. (...) . No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária; . Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário; (...). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022539-09.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/05/2016)
ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRABALHO. RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS PELO INSS COMO BENEFÍCIO. AÇÃO REGRESSIVA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - IMPOSSIBILIDADE (...). 2. Sobre o valor a ressarcir em ao INSS em ação regressiva, incide correção monetária com base no IPCA, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, afastando-se a pretensão de aplicar a taxa SELIC. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000271-40.2013.404.7009, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/05/2015)
No caso dos autos, a sentença fixou, corretamente, o IPCA-E como índice de correção monetária.
Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária.
Entretanto, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário.
Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário.
DIREITO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA DO EMPREGADOR. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. . No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária; . Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário; . Na esteira do entendimento dessa Corte, em ações de ressarcimento promovidas pelo INSS com base no art. 120 da Lei nº 8213/91, as quais versam sobre relação continuada, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo será a soma das parcelas vencidas com as 12 (doze) parcelas vincendas; . No caso, diante das peculiaridades do caso, afigura-se razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005686-35.2012.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2016)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 120 DA LEI 8.213/91. CULPA DEMONSTRADA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Consoante prescreve o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, 'nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis'. Cuidando-se de pretensão de ressarcimento, de índole civil, considerando-se ainda a natureza securitária da Previdência Social, os juros de mora relativamente as parcelas vencidas devem incidir desde a citação, pois neste momento inicia a mora da empresa ré quanto ao ressarcimento pretendido pelo INSS. No tocante à correção monetária, incabível a aplicação da Taxa SELIC, como postulado pelo INSS, pois o crédito não possui natureza tributária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005713-10.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/07/2016)
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. PRESCRIÇÃO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELA ADOÇÃO E OBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À SEGURANÇA DO TRABALHADOR. NEGLIGÊNCIA. CONSECTÁRIOS. 1. Demonstrada a negligência do réu quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120, 121 e 19, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91 2. Para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa, nos termos da responsabilidade civil extracontratual, imperioso que se verifique a conduta, omissiva ou comissiva, o dano, o nexo de causalidade entre esses e a culpa lato sensu da empresa. 3. É constitucional a previsão de ressarcimento do INSS a que se refere o art. 120 da Lei 8.213/91. 4. Em se tratando de ressarcimento, via regressiva, dos valores despendidos pelo INSS em virtude de concessão de benefício previdenciário, improcede o pleito de constituição de capital para dar conta das parcelas posteriores, nos termos do artigo 475-Q do CPC, uma vez que não se trata de obrigação de natureza alimentar, onde tal previsão constitui garantia de subsistência do alimentando para que o pensionamento não sofra solução de continuidade, mas de mero ressarcimento de valores pagos pelo INSS àquele. 5. Cuidando-se de pretensão de ressarcimento, de índole civil, considerando-se ainda a natureza securitária da Previdência Social, os juros de mora devem incidir desde a citação, pois neste momento inicia a mora quanto ao ressarcimento pretendido. 6. Nas ações regressivas ajuizadas pelo INSS com fundamento no artigo 120 da Lei n° 8.213/91 não há condenação à Fazenda Pública. Assim, não há como aplicar sobre o valor da indenização, para fins de juros e correção monetária, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (TR + 0,5%) (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação conferida pela Lei nº 11.960/2009). Juros devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.17.000959-5, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/06/2016, PUBLICAÇÃO EM 22/06/2016)
Portanto, a sentença merece reparo quanto ao percentual dos juros mensais.
b.2. Honorários advocatícios
Por fim, quanto à verba honorária, tendo a sentença sido proferida já na vigência do CPC de 2015, em sendo parte na lide a Fazenda Pública e ilíquida a condenação, os honorários de advogado devem ser fixados quando da liquidação do julgado, conforme previsto no art. 85, § 3º e § 4º, II.
Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo.
c. Conclusão
Dessa forma, estou votando por negar provimento ao recurso da J.A.R. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e dar parcial provimento ao recurso do INSS, no que se refere à taxa de juros e à verba honorária, essa para relegar para a liquidação sua fixação.
No intento de evitar eventual oposição de embargos de declaração com a finalidade de interposição de recurso às Cortes Superiores, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes e referidos nesta decisão.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da J.A.R. INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e dar parcial provimento à apelação do INSS.
Como se depreende dos termos do voto acima transcrito, não estão configuradas omissões, contradições ou obscuridades sanáveis pela via dos embargos de declaração.
Destaco que os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma, conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Diante disso, inexistindo a omissão apontada, e pretendendo o embargante, em verdade, o reexame do mérito do recurso, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração no ponto.
Contudo, com a finalidade específica de possibilitar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado, ao equacionar a lide como o fez, não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados nos embargos, os quais dou por prequestionados.
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/06/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005813-36.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50058133620134047107
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio de Augusto de Andrade Strapasn |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | J.A.R. INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | DILSON PAULO OLIVEIRA PERES JUNIOR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2017, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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