EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5002201-79.2011.4.04.7101

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002201-79.2011.4.04.7101/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: GUARACI MENSA DE SOUZA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Guaraci Mensa de Souza e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram recursos de apelação contra sentença proferida em 12/12/2016, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, em face da ausência de interesse processual, DECLARO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, em relação aos períodos compreendidos entre 28.05.85 e 08.12.87 e entre 01º.08.88 e 02.12.88, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Quanto ao restante, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para:
a) reconhecer como tempo de serviço os períodos de 01º.05.1995 a 05.08.1997 e de 01º.01.2001 a 04.01.2002;
b) reconhecer como tempo especial os períodos de 01º.05.1995 a 05.08.1997 e de 01º.07.1998 a 30.12.1998 (Salisgraf), de 02.05.2004 a 14.12.2009 (Icaro Marques Ruela), de 16.04.1979 a 28.07.1979 (Grafisa - Gráfica e Editora do Professor Gaúcho S/A), de 02.04.1990 a 31.10.1994 (Liceu Salesiano Leão XII), de 01.08.1979 a 31.05.1985 e de 01.12.1988 a 18.03.1990 (Gráfica e Editora NBS Ltda.), de 14.12.1987 a 27.06.1988 (Serafim Rodrigues de Almeida) e de 01º.01.2001 a 04.01.2002 (Seneir Martins Ruela), bem como o direito à conversão para tempo comum, pelo fator 1,4;
c) condenar o INSS à implantação e ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no percentual de 100% (cem por cento) desde a DER, em 14.12.2009, com fulcro no art. 201, § 7º, da Constituição Federal c/c art. 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei nº 9.876/99;
d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas a contar de 14.12.2009, acrescidas de correção monetária desde o vencimento de cada parcela pela variação do INPC e, a partir da citação, também de juros de mora de 6% ao ano.
Em face da mínima sucumbência do autor, porquanto, em que pese afastada a especialidade de determinados períodos, foi reconhecido o direito à aposentadoria desde a DER, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono do demandante, verba que, em atenção aos referenciais do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Condeno o INSS ao ressarcimento do valor dos honorários periciais despendidos pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Interposto recurso, intime-se a parte apelada para, querendo, no prazo legal, apresentar contrarrazões e, após, não sendo suscitadas as questões referidas no art. 1009, §1º, do Código de Processo Civil, encaminhe-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, §§1º e 3º, do Código de Processo Civil). Caso suscitada alguma das questões referidas no art. 1.009, §1º, do Código de Processo Civil, intime-se o recorrente para se manifestar a respeito no prazo legal e, após, encaminhe-se à Corte recursal.
Demanda sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se, Intimem-se.

Em sua apelação, a parte autora alegou que, com relação ao período de 28/01/1977 a 06/06/1977, em que pese a perícia não ter constatado a especialidade, a função de mecânico de refrigeração e auxiliar pode ser considerada como atividade especial por enquadramento no item 1.1.2 do Decreto 53.831. No que tange aos períodos de 02/12/1974 a 06/06/1977, 21/07/1975 a 15/09/1975, 12/01/1976 a 23/02/1977, 05/11/1977 a 23/06/1978 e 01/08/1978 a 31/12/1978, diante do encerramento das atividades das empresas, foi requerida a produção de prova pericial. Contudo, foi determinada primeiramente a produção de prova testemunhal. Não tendo o autor arrolado testemunhas, fora indeferida a prova pericial. Nesse contexto, o demandante alegou a possibilidade de enquadramento por categoria profissional. No caso de impossibilidade do referido enquadramento, reiterou o pedido de perícia, alegando nulidade da sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa. Requereu ainda a reafirmação da DER para a concesão da aposentadoria especial.

O INSS, em suas razões, defendeu que a correção monetária observe os índices oficiais da caderneta de poupança. Aduziu, nesse sentido, que o art. 1º-F da Lei nº 9.494 foi declarado constitucional pelo STF, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, em relação às parcelas anteriores à data de requisição do precatório.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

Os autos subiram ao Tribunal, também por força do reexame necessário.

VOTO

Não conhecimento da remessa oficial

De início, cabe salientar que as disposições do artigo 475 do antigo Código de Processo Civil não se aplicam às sentença proferidas após 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o novo CPC (Lei nº 13.105).

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria Interministerial MTPS/MF nº 1, de 08 de janeiro de 2016, o valor máximo do salário de benefício e do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2016, é de R$ 5.189,82 (cinco mil cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, com correção monetária e juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, a remessa oficial não deve ser conhecida.

Cerceamento de defesa

No presente caso, a parte autora requereu a realização de prova técnica, com o objetivo de demonstrar a especialidade dos períodos de 02/12/1974 a 06/06/1977, 21/07/1975 a 15/09/1975, 12/01/1976 a 23/02/1977, 05/11/1977 a 23/06/1978 e 01/08/1978 a 31/12/1978, os quais, segundo alega, deveriam ser considerados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como tempo qualificado.

A questão foi abordada nas decisões dos eventos 199 e 208, consoante excertos que ora se transcreve:

(...)

A parte autora, no entanto, anexou cópias da sua CTPS, documento idôneo, a meu sentir, para constituir início de prova material, devendo, no entanto, ser complementada por prova oral, na qual poderão ser detalhadas as atividades exercidas nos períodos.

Aliás, não é outro o entendimento da mais atualizada Jurisprudência emanada do e. TRF4 (sem grifo no original):

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA TESTEMUNHAL PARA COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS. NECESSIDADE. PROVA PERICIAL. POSTERGADA. A produção da prova testemunhal revela-se necessária a fim de se averiguar as atividades efetivamente desempenhadas pela parte autora e o local onde eram exercidas, devendo ser analisada, após isso, a necessidade de perícia técnica indireta. (TRF4, AG 5002755-98.2016.404.0000, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 11/04/2016) 16:27

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO COMUM NÃO RECONHECIDO PELO INSS. COMPROVAÇÃO. PEDIDO IMPLÍCITO. CABIMENTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. 1. Comprovado o exercício de atividade urbana por meio de anotação em CTPS, deve este ser considerado, bem como analisada a especialidade do labor. 2. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL). 4. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI/EPC ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 7. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 8. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc. 9. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009. 10. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 5009392-15.2011.404.7122, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 28/08/2014)

Outrossim, entendo que os documentos anexados nos eventos 55 e 59 mostram-se suficientes para comprovar a inatividade das empresas referidas, devendo, caso comprovadas as atividades exercidas, ser realizada prova pericial indireta, em empresa a ser definida oportunamente.

Assim, intime-se o autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar rol de testemunhas (art. 357, § 6º, do CPC), as quais deverão comparecer independentemente de intimação, nos termos do artigo 256 da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região.

Apresentado o rol, designe a secretaria data para realização de audiência.

Por fim, postergo a designação da complementação da prova pericial indireta para depois da audiência de instrução, uma vez que resta imprescindível a apreciação da referida prova para a delimitação dos períodos a serem avaliados pelo perito.

(...)

Nos termos da decisão proferida no evento 62, a prova pericial, em relação ao período laborado na(s) empresa(s) INSTARCON - Instaladora de Ar condicionado Ltda., ARTEMP AR CONDICIONADO LTDA., ROTACIONAL SIST ELETRO ELETRONICOS LTDA e ELETRO CLIMA BECKER LTDA., restou indeferida, uma vez que os documentos acostados pelo demandante não se prestam para comprovar o labor em função específica para que se verifique se, no caso ventilado, houve ou não exposição a agentes prejudiciais à saúde do segurado.

Não obstante a referida decisão, o julgamento do feito foi convertido em diligência, determinando a realização de audiência, a fim de comprovar as atividades efetivamente exercidas pelo autor nas referidas empresas.

Todavia, a parte autora aduz que não possui condições de localizar testemunhas capazes de descrever as funções do autor (evento 206) e requer a produção de prova pericial indireta.

Conforme exposto na decisão contida no evento 199, o início de prova material constante nos autos não é suficiente a comprovar a atividade exercida pelo autor, necessária para basear a prova pericial.

A prova testemunhal a complementar o início de prova material, em se tratando de reconhecimento de tempo especial, é essencial à comprovação da atividade.

Assim, mantenho o indeferimento da realização de prova pericial relativa ao período trabalhado na(s) empresa(s) INSTARCON - Instaladora de Ar condicionado Ltda., ARTEMP AR CONDICIONADO LTDA., ROTACIONAL SIST ELETRO ELETRONICOS LTDA e ELETRO CLIMA BECKER LTDA., nos termos da decisão proferida no evento 62.

(...)

Na sequência, sobreveio a sentença recorrida, na qual não foi reconhecido o labor qualificado dos referidos períodos postulados.

A parte autora, em seu apelo, requer, em preliminar, a anulação da sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa.

Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração, em regra, o conteúdo da documentação técnica lavrada pela empresa (formulários, laudos e perfil profissiográfico previdenciário (PPP), por exemplo). Contudo, em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência desta documentação, tem lugar a possibilidade de produção de laudo pericial por ordem judicial.

Nesse sentido, transcreve-se recente precedente da 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Regiāo, no sentido da viabilidade da elaboração da prova técnica judicial, não obstante a existência de PPP, inclusive quando guarnecido por laudos lavrados pelo empregadora, acaso a higidez das informações nele(s) contida(s) seja questionada pelo trabalhador. O aresto a seguir reproduzido reflete a síntese da tese resultante da apreciação do IRDR nº 15 desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).

É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliação quanto aos argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.

No caso sob exame, contudo, o autor não juntou qualquer formulário DSS-8030/PPP referente aos períodos de 02/12/1974 a 06/06/1977, 21/07/1975 a 15/09/1975, 12/01/1976 a 23/02/1977, 05/11/1977 a 23/06/1978 e 01/08/1978 a 31/12/1978.

O art. 55, §3º, da Lei nº 8.213 determina que a comprovação de todo tempo de serviço para o fim previdenciário, inclusive o que está sujeito a contagem diferenciada (tempo em que o segurado está sujeito a agentes nocivos) deve estar fundado em início de prova material.

Por essa singular razāo, a aceitação de laudo similar, como prova nāo produzida no processo, depende da verificação, nos próprios autos, de informações contidas na CTPS, em formulários regularmente preenchidos (DSS-8030 ou PPP) ou em qualquer outro documento, mediante os quais seja possível identificar a função ou atividade exercida pelo segurado e, quando possível, o setor em que trabalhava e, ainda as condiçōes em que a exercia.

Sem início de prova material, a saber, o mínimo de indicaçāo escrita da efetiva atividade do trabalhador, parece-me totalmente imprópria qualquer utilizaçāo de laudo similar, porque é impossível estabelecer a correlação direta indispensável entre a sua verdadeira profissão, cargo ou especialidade e a(s) atividade(s) do trabalhador a que se pretende equiparar, o que jamais poderá ser suprido por outro meio.

Portanto, declaração escrita prestada por testemunha ou laudo similar não constituem início de prova material idônea para a demonstraçāo das atividades desempenhadas pelo segurado.

Assim, a realização de perícia seria inócua, motivo pelo qual deve ser negado provimento à apelação da parte autora no ponto.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Caso concreto

Período de 28/01/1977 a 06/06/1977 - Assistar Ar Condicionado Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS5, pág. 2), formulário (Ev. 1, FORM6, pág. 1), comprovante de inatividade (Ev. 79, FORM2), prova pericial (Ev. 191, LAUDO1).

De acordo com o formulário, o autor trabalhou como ajudante de refrigeração, não sendo exposto a agentes nocivos. A perita judicial também corroborou a informação, conforme o trecho: "A única exceção é a empresa Assistar Ar Condicionado, onde o Autor não estava exposto a agentes prejudiciais a sua saúde, conforme já relatado" (Ev. 191, LAUDO1, pág. 7).

A parte autora alegou, contudo, que poderia ocorrer o enquadramento por categoria profissional pelo código 1.1.2 do Decreto 53.831. Assim consta no referido código: "Frio: Operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais - Trabalhos na Indústria do frio - operadores de câmaras frigoríficas e outros".

No formulário, assim foram descritas as atividades: "Lavagem, limpeza e carrega aparelhos de ar condicionado de janela". Verifica-se não se tratar de trabalho em câmara fria. Portanto, há que ser mantido o não reconhecimento da especialidade.

Período de 02/12/1974 a 06/06/1977 - INSTARCON -Instaladora de ar condicionado Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS5, pág. 2), comprovante de inatividade da empresa (Ev. 55, CERT2, pág; 3).

Conforme a CTPS, o demandante trabalhou como ajudante. Destaca-se que a descrição de função genérica na CTPS (serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante ou outras similares), desempenhada em empresa inativa, não constitui início de prova material da atividade especial.

Deve ser demonstrado, minimamente, por meio de prova material, quais atividades eram exercidas pelo segurado, a fim de que se possa aferir se houve, ou não, exposição a agentes nocivos (TRF4, AC 5021184-55.2017.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 29/06/2021).

Diante da ausência de início de prova material, deve ser, então, mantido o não reconhecimento da especialidade.

Período de 21/07/1975 a 15/09/1975 - ARTEMP Ar condicionado Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS5, pág. 2), comprovante de inatividade da empresa (Ev. 55, CERT2, pág. 2).

De acordo com a CTPS, o autor trabalhou como ajudante. Também deve ser mantido o não reconhecimento da especialidade diante da ausência de imício de prova material, conforme exposto acima.

Período de 12/01/1976 a 23/02/1977 - ROTACIONAL Sist Eletro Eletronicos Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS5, pág. 2), comprovante de inatividade da empresa (Ev. 55, CERT2, pág. 1).

Conforme a CTPS, o demandante exerceu cargo de auxiliar de instalador. Também deve ser mantido o não reconhecimento da especialidade diante da ausência de imício de prova material, conforme exposto acima.

Períodos de 05/11/1977 a 23/06/1978 e 01/08/1978 a 31/12/1978 - Eletroclima Becker Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS5, pág. 3).

O autor trabalhou como mecânico de refrigeração, conforme a CTPS. Contudo, diante apenas da CTPS, sem início de prova material acerca dos agentes nocivos, deve ser mantido o não reconhecimento da especialidade.

Quanto ao cálculo da aposentadoria especial, assim constou em sentença:

Portanto, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente pelo INSS e o tempo especial acima reconhecido, soma a parte autora 24 anos, 9 meses e 18 dias, tempo insuficiente para a obtenção do benefício de aposentadoria especial, conforme tabela demonstrativa abaixo:

Reafirmação da DER

O Tribunal pode exercer a atividade jurisdicional de forma plena, inclusive considerar, de ofício ou a pedido da parte, fato superveniente que possa influir na solução do litígio, a fim de decidir sobre as consequências advindas da substituição do acórdão. Torna-se possível, assim, examinar eventual pedido de reafirmação da data da entrada do requerimento (DER), para que seja completado o tempo exigido para a aposentadoria especial.

A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Logo, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.

Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 995, fixando a tese de que 'É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir'.

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (Ev. 15, CNIS1), a parte autora seguiu trabalhando na empresa Icaro Marques Ruela até 05/2011. Considerando ainda as informações do laudo pericial, é possível, portanto, o cômputo do período como especial após a DER.

Com o acréscimo do período, acrescente-se ao cálculo:

15/12/2009 a 02/03/2010 (DER reafirmada) - 2 meses e 18 dias, totalizando 25 anos.

Diante de tais considerações, verifica-se, portanto, que o autor trabalhou em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física por mais de 25 anos, cumprindo, ainda, a carência, de modo que faz jus à concessão de aposentadoria especial.

Importa referir, outrossim, que a renda mensal inicial do benefício deve ser calculada sem a incidência do fator previdenciário, ex vi do art. 29, II, da Lei nº 8.213.

Opção pelo benefício mais vantajoso

O INSS deve proceder à implantação do benefício que for mais vantajoso entre os reconhecidos (ATC ou aposentadoria especial), considerando o valor da renda mensal inicial da aposentadoria.

Correção monetária e juros

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Majoração de honorários

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 10% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.

Todavia, a majoração, em situação como a presente, para o fim de não prejudicar as partes no processo, deve ser diferida para a fase de cumprimento de sentença, a despeito de ser arbitrado desde logo o percentual a ser futuramente observado.

Deve, no entanto, ser estritamente respeitado, com ordem de sobrestamento quanto à apuração da verba acessória, antes de qualquer ato praticado para o cômputo de eventual acréscimo, o que for decidido no julgamento do Tema 1.059 do Superior Tribunal de Justiça.

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado, observado o Tema 709 do STF.

Conclusão

Não conheço da remessa oficial.

Dou parcial provimento ao recurso do autor para possibilitar a reafirmação da DER e reconhecer o direito à concessão da aposentadoria especial mediante a DER reafirmada.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, fixo os índices de correção monetária aplicáveis, majoro a verba honorária e determino a implantação imediata do benefício.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis, majorar a verba honorária e determinar a implantação imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003433546v35 e do código CRC 3fa15fdf.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002201-79.2011.4.04.7101/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: GUARACI MENSA DE SOUZA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar seguramente que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, Código de Processo Civil) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

3. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados.

4. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte.

5. Para ter direito à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada.

6. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias, observado o Tema 709 do Supremo Tribunal Federal.

7. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis, majorar a verba honorária e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003433547v5 e do código CRC 21590b51.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 22/9/2022, às 15:55:24

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2022 A 21/09/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002201-79.2011.4.04.7101/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: GUARACI MENSA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:53.