EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5004582-06.2010.4.04.7001

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para sanar omissão no acórdão quanto ao pedido de reafirmação da DER, sem atribuir-lhes, no entanto, efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão da Quinta Turma deste Tribunal que, por unanimidade, em juízo de retratação, decidiu negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial (eventos 55 e 56).

Em suas razões, o Embargante aponta a existência de omissão na decisão hostilizada, porquanto deixou de analisar o pedido alternativo formulado na inicial, de cômputo de tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo, para fins de inativação, com a reafirmação da DER para a data do implemento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial (evento 62).

É o relatório.

De fato, há omissão no acórdão no que diz respeito à análise do pedido alternativo formulado pelo autor na inicial, de cômputo de tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo, com a reafirmação da DER para a data do implemento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial

Assim, na forma do art. 1.022, inciso II, do NCPC, sendo necessário suprimir a lacuna apontada no aresto, passo à apreciação da pretensão do autor.

A concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial (o que não é o caso dos autos, acrescente-se) não implica violação do princípio da adstrição da sentença, seguinte firme orientação do STJ:

Com efeito, essa premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Mini. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.

Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:

Nessa mesma linha de orientação, encontra-se o entendimento do TRF4:

Quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício e, contudo, logra atendê-los no curso desse mesmo processo administrativo, a Administração Previdenciária reconhece o fato superveniente para fins da imediata concessão do benefício em questão, fixando a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais. Para tanto, considera como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".

Esse reconhecimento de fato superveniente no curso do processo administrativo, procedimento já tradicional na esfera administrativa, é expressamente previsto na Instrução Normativa nº 77, de 21/01/2015, não tendo sido alterado pela subsequente Instrução Normativa nº 85, de 18/02/2016:

De todo louvável a disposição normativa acima transcrita, porque a um só tempo homenageia os princípios da máxima utilidade, economia e instrumentalidade do processo. De outra parte, reconhece que a parte pretendente ao benefício presume-se desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário e especialmente desconhecedora dos critérios que serão utilizados pela Administração para a análise de seu pedido de proteção previdenciária. Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.

Também no curso do processo judicial - e à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual - é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, nos termos do art. 493 do NCPC (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão) - correspondente ao artigo 462 do CPC/1973. Confira-se, a propósito, o escólio de Marinoni e Mitidiero:

A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência. Privilegia-se, assim, o estado atual em que se encontram as coisas, evitando-se provimento judicial de procedência quando já pereceu o direito do autor ou de improcedência quando o direito pleiteado na inicial, delineado pela causa petendi narrada, é reforçado por fatos supervenientes, segundo leciona José Miguel Garcia Medina (Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2016, p. 787)

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

Com efeito, a Terceira Seção desta Corte vem admitido a reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, estabelecendo, contudo, a data do ajuizamento da ação como limite:

Saliente-se que este antigo julgado veio sendo adotado pela maioria dos magistrados que até então integravam este Colegiado (EI nº 0024242-93.2013.404.9999, 3ª SEÇÃO, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, maioria, D.E. 07/04/2016).

Entrementes, a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.

É a ilação que se infere da leitura da ementa do aresto:

Tal orientação foi perfilhada no âmbito da Quinta Turma em outros julgados (APELREEX nº 5087094-98.2014.404.7100, de minha relatoria, j. 12/04/2016; AC nº 5031435-75.2012.404.7100, Relator p/Acórdão Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, j. 03/05/2016; APELREEX nº 0013122-24.2011.404.9999, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 25/04/2016).

Ressalte-se que estes julgados estão em absoluta sintonia com a moderna jurisprudência das turmas integrantes da Colenda Primeira Seção do STJ, consoante demonstram as ementas abaixo transcritas:

Na esteira desses precedentes, sobreveio recente julgado da TNU admitindo a reafirmação da DER após o ajuizamento da ação (PEDILEF nº 00015903220104036308, Relatora Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, j. 16/03/2016, DOU de 01/04/2016).

No caso em tela, o autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER (12/02/2009), conforme se infere do documento anexado ao evento 06, CNIS2, onde consta que permaneceu laborando na empresa Simbal - Indústria e Comércio de Móveis Ltda. até 11/2009, tendo o Embargante, em suas razões recursais, confirmado que a rescisão do respectivo contrato de trabalho com a citada empresa deu-se em 16/11/2009 (evento 62).

Realmente, consoante o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados poderão ser utilizadas para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência, tempo de contribuição e relação de emprego (destaquei). Não se prestam, porém, como meio de prova do exercício de atividades nocivas pelo trabalhador, para fins de concessão de benefício previdenciário.

O formulário PPP é o documento legalmente exigido pela legislação previdenciária para a demonstração do exercício de atividades nocivas (art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91). Com efeito, segundo decidido nesta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), a partir de 01/01/2004, o formulário PPP, preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho, porquanto deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante o § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios.

No caso, não se desincumbiu o Embargante de acostar aos autos quaisquer subsídios de convicção confirmatórios da insalubridade do labor prestado após a data do requerimento administrativo, não se podendo presumir que tenha permanecido trabalhando nas mesmas condições ambientais.

Os documentos trazidos à autuação pela parte autora são anteriores ao requerimento administrativo. O formulário PPP está datado de 04/08/2008 (evento 01, PROCADM18, pp. 01-02) e os laudos da empresa foram confeccionados nos anos de 1991 (evento 06, PROCADM4, pp. 02-05), 2001 (evento 06, PROCADM4, pp. 14-22), 2004 (evento 06, PROCADM4, pp. 06-13), 2005 (evento 01, PROCADM18, pp. 03-04) e 2007 (evento 01, PROCADM18, pp. 05-06).

A regra consubstanciada no caput do art. 435 do NCPC dispõe que É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Grifo nosso.

Por conseguinte, sendo da parte autora o ônus na produção da prova, a teor do art. 373, inciso I, do NCPC, não é possível reconhecer a especialidade da atividade prestada pelo autor sem que esteja devidamente comprovada nos autos a sua efetiva exposição a agentes insalubres.

DISPOSITIVO

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 343, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA SANAR OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À ANÁLISE DO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER, SEM ATRIBUIR-LHES, NO ENTANTO, EFEITOS INFRINGENTES, TENDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO APRESENTADO RESSALVA.