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Apelação Cível Nº 5006737-37.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FATIMA MARIA PANZIERA FRANCESCHINI (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de setembro/2020) que julgou PROCEDENTE o pedido, condenando o INSS ao pagamento das diferenças a título de PENSÃO POR MORTE, devidas desde o óbito do instituidor (06-12-2013) até o dia anterior à efetiva implantação do benefício na via administrativa (09-09-2018), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e, após, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança. Sentença não submetida à remessa necessária.
Da sentença apelou o INSS sustentando que o óbito do suposto instituidor ocorreu posteriormente ao início da vigência da Medida Provisória n. 1596-14, de 11-11-1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, conforme certidão de óbito. O requerimento de benefício ocorreu após passados mais de 30 (trinta) dias ou mais de 90 (noventa) dias a contar do óbito conforme passou a estabelecer a Lei 13.183/2015 para óbitos a partir de 05/11/2015. Argumentou que ainda que se trate de menores impúberes, incapazes ou ausentes, a fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte, rege-se pelo art. 74, da Lei 8.213/91 com a redação conferida pela Lei 9.528/97, não guardando relação com a ressalva da prescrição quinquenal, que exige requerimento administrativo.
Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.
O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Do pagamento das diferenças decorrentes da Pensão por Morte relativas ao período pleiteado na inicial, de 06/12/2013 a 09/09/2018.
A parte autora, desde 10/09/2018, é beneficiária de pensão por morte deixada por seu esposo, Ruy Antonio Franceschini, falecido em 06/12/2013.
A sentença julgou procedente o pedido.
Contudo, o INSS apelou sustentando que o óbito do suposto instituidor ocorreu posteriormente ao início da vigência da Medida Provisória n. 1596-14, de 11-11-1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, conforme certidão de óbito. O requerimento de benefício ocorreu após passados mais de 30 (trinta) dias ou mais de 90 (noventa) dias a contar do óbito conforme passou a estabelecer a Lei 13.183/2015 para óbitos a partir de 05/11/2015. Argumentou que ainda que se trate de menores impúberes, incapazes ou ausentes, a fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte, rege-se pelo art. 74, da Lei 8.213/91 com a redação conferida pela Lei 9.528/97, não guardando relação com a ressalva da prescrição quinquenal, que exige requerimento administrativo.
O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor. Antes da Lei n.º 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado. Como já referido o óbito se deu em 06-12-2013.
Com relação a este ponto, bem examinou a sentença apelada, cujos fundamentos e argumentos utilizo como razões de decidir:
Analisando os documentos que instruem o feito denota-se que o direito de seu esposo ao recebimento de aposentadoria especial foi reconhecido nos autos da ação judicial n.º 5002605-49.2010.4.04.7107/RS, a qual encontrava-se em sede de análise recursal na data de seu falecimento.
Observa-se, ainda, que após a implantação do benefício do segurado falecido e a determinação judicial (evento 01- DECISÃO/12), a autora requereu o benefício de pensão por morte decorrente, que lhe foi concedido a partir da DER (10/09/2018 - HISTCRE5).
Vale dizer que o termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor. Antes da Lei n.º 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.
O caso em tela apresenta peculiaridades, uma vez que, na data do óbito, não era possível o deferimento de requerimento por parte da dependente, em razão da pendência de julgamento da ação judicial que discutia o direito do instituidor ao recebimento de aposentadoria, sem o que não se reconheceria sua qualidade de segurado (eis que as últimas contribuições remontavam a 2008, enquanto o óbito se deu em 2013).
Dito em outras palavras, a implantação da aposentadoria especial do falecido cônjuge da autora era condição sine qua non para que ela pudesse requerer sua pensão por morte, pois, para tal fim, era essencial o reconhecimento da qualidade de segurado, por parte do de cujus, e a definição da renda mensal atualizada de sua aposentadoria.
É inegável, portanto, que a longa discussão judicial que girou em torno do direito à aposentadoria do segurado, que veio a falecer no curso da demanda, acarretou a apresentação de requerimento administrativo de pensão por morte após os trinta dias do óbito do instituidor.
Aliás, a autora chegou a formular, em 2014, pouco tempo após o falecimento, requerimento de pensão, mas ele foi indeferido justamente por falta de qualidade de segurado do instituidor (evento 11, PROCADM1, p. 16).
Diante do contexto fático, é inadmissível que a parte autora seja prejudicada se estava impedida, pelas circunstâncias do caso concreto, de exercer seu direito no prazo previsto em lei.
De fato, sem a comprovação de que seu falecido cônjuge era segurado da Previdência Social, na data de seu óbito, a autora não tinha qualquer perspectiva de obter, na esfera administrativa, a pensão decorrente do óbito dele. Imediatamente após a implantação, post mortem (como decorrência de decisão judicial), da aposentadoria especial, a autora requereu sua pensão por morte, pelo que a data de início da pensão por morte deve recair na data do óbito.
Assim, tenho que não prospera a alegação do INSS, pelo que a pensionista tem direito às diferenças decorrentes da pensão desde a data do falecimento de Ruy Antônio Franceschini, devendo ser mantida a sentença apelada.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios deve ser majorado para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação (art. 85, §3.º, I, CPC/15), ainda observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002533891v17 e do código CRC 9bcdc4fb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006737-37.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FATIMA MARIA PANZIERA FRANCESCHINI (AUTOR)
EMENTA
previdenciário. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. CAUSAS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. VALORES QUE, EM REGRA, SÃO INFERIORES AO LIMITE ESTABELECIDO PELO ART. 496, § 3.º, I, DO CPC/15. pagamento das diferenças a título de PENSÃO POR MORTE, devidas desde o óbito do instituidor até o dia anterior à efetiva implantação do benefício na via administrativa. PROCESSUAL CIVIL. CONSECTÁRIOS.
1. Considerando-se que o valor da condenação nas causas de natureza previdenciária, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, via de regra não excede o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário, é possível concluir com segurança que, embora o cálculo do quantum debeatur não conste das sentenças em matéria previdenciária, este não atingirá o patamar estabelecido no art. 496, § 3.º, I, do CPC. Por tal razão, no caso concreto, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese de conhecimento da remessa obrigatória.
2. Na data do óbito, não era possível o deferimento de requerimento por parte da dependente, em razão da pendência de julgamento da ação judicial que discutia o direito do instituidor ao recebimento de aposentadoria, sem o que não se reconheceria sua qualidade de segurado.
3. Após a implantação, post mortem (como decorrência de decisão judicial), da aposentadoria especial, a autora requereu sua pensão por morte, pelo que a data de início da pensão por morte deve recair na data do óbito.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870.947, com repercussão geral (Tema STF 810), a inconstitucionalidade do uso da TR como fator de atualização monetária, sem modulação de efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.495.146 (Tema STJ 905), em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29.06.2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002533892v6 e do código CRC 3fdc4346.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação Cível Nº 5006737-37.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FATIMA MARIA PANZIERA FRANCESCHINI (AUTOR)
ADVOGADO: WALDIR FRANCESCHETO (OAB RS012978)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 14:00, na sequência 149, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 04:01:15.