EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE OFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. CUSTAS. RS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TRF4. 0015593-71.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa necessária tida por interposta e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Maria Janete Soares contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento administrativo, em 21/06/2011 ou, sucessivamente, a concessão do auxílio-doença até a total recuperação da capacidade laboral.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (fl. 31).

A MMª juíza sentenciante julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 21/06/2011, pagando as parcelas devidas, acrescidas de correção monetária pelos índices oficiais de remuneração básica, e de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir de cada vencimento. Condenou, ainda, o INSS, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas vencidas, a teor da Súmula 111 do STJ e 76 do TRF4. Custas pelo INSS.

Inconformado, o INSS apela. Alega que não foram preenchidos os requisitos legais para o deferimento do benefício. Quanto à incapacidade, aduz que o laudo pericial atestou que a parte autora não possui incapacidade permanente, sendo a sua redução laborativa em grau mínimo, podendo ser reabilitada para outra atividade profissional.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, dou por interposta a remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 64/69), em 25/03/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de osteopatia (CID M90).

Em suas considerações o "expert" asseverou que a autora, no momento do exame pericial, do ponto de vista clínico-ocupacional, apresenta história de doença ortopédica de cirurgia na perna direita durante a adolescência e que vem com redução de sua capacidade laborativa, de grau mínimo. Consigna que, diante da ausência de documentação, não há como assegurar se houve agravamento da situação preexistente.

No exame pericial, o perito consignou, ainda, que no exame clínico, a demandante apresentou deambulação claudicante e a hipersensibilidade em região da perna direita a manobras articulares, membro que foi operado no passado e que tem o comprometimento pela doença.

Em pesquisa a sites médicos, tem-se que a osteomielite é um quadro inflamatório que afeta um ou mais ossos ou medula óssea, causada geralmente por uma infecção bacteriana. A osteomielite crônica ocorre quando o tecido ósseo morre devido à interrupção do suprimento sanguíneo. A infecção crônica pode persistir por anos, ocorrendo de maneira intermitente. Os fatores de risco são traumas recentes, diabetes, pacientes que fazem hemodiálise e abuso de droga intravenosa. A incidência é de 2 em cada 10 mil pessoas.

Os principais sintomas são dor nos ossos, sensibilidade óssea, inchaço local e calor, febre, náusea, desconforto geral, inquietude ou mal-estar, drenagem de pus através da pele nas infecções crônicas.

O tratamento é feito basicamente com antibióticos, podendo também ser adotado o procedimento cirúrgico para a remoção de tecido ósseo morto, se o paciente tiver infecção persistente. O resultado do tratamento, normalmente, costuma ser bom. No entanto, perspectiva de recuperação é menos otimista para pacientes que têm osteomielite crônica, ou seja, por mais tempo. Em casos tais, os sintomas vêm e vão por anos, mesmo tendo realizado cirurgia de reparação. Algumas vezes a amputação é necessária.

Ainda que a expert não tenha concluído pela incapacidade da autora, tendo em vista as características da doença de que é portadora, bem como os atestados médicos e exames juntados (fls. 25/30), alguns dos quais citados na perícia, que dão conta de sua inaptidão laboral desde a época do requerimento do auxílio-doença (21/06/2011, fl. 23), decorrente da osteomielite crônica, com limitação funcional na perna direita, é possível concluir pela possibilidade de deferimento do benefício à demandante. Note-se que o atestado da fl. 25-v indica, inclusive, encaminhamento da autora para cirurgia junto ao SUS.

Se o médico que tratava a demandante cogitou a realização de procedimento cirúrgico, é porque o tratamento apenas medicamentoso não estava mais sendo eficiente. Não há notícia nos autos, como ponderou a perita, de ter sido realizado esse procedimento, e autora nega a realização de outros cirurgias após a realizada aos 15 anos de idade. A não realização de novo procedimento cirúrgico não retira a gravidade ou cronicidade do quadro. Além disso, não está o segurado obrigado a realizar tratamento cirúrgico, nos termos do artigo 101 da Lei de Benefícios, se esta for a única maneira de restabelecer a capacidade laborativa.

Portanto, levando-se em conta que a autora sofre de patologia crônica desde o requerimento administrativo, para a qual, inclusive, há atestado emitido por médico da rede pública de saúde (fl. 25), em 25/08/2011, recomendando o afastamento das atividades laborativas e atestando que a autora estava em tratamento com traumatologista, aguardando procedimento cirúrgico pelo SUS, o indeferimento administrativo do pedido foi medida arbitrária.

Constata-se que, apesar da autora ainda ser pessoa relativamente jovem, pois conta com 48 anos de idade, é trabalhadora braçal, cujas lides são sabidamente pesadas e exigem deambulação e esforços físicos para os quais está impedida de realizar sob pena de piora do quadro. Cogitar-se reabilitação profissional para alguém que sempre trabalhou no campo é hipótese que não se aplica, dada ao provável insucesso, tendo em vista sua pouca formação acadêmico-profissional.

Assim, havendo provação da existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como a impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta à data do pedido de reconsideração apresentado em 11/07/2011 (fl. 24), pois os atestados anexados aos autos, comprovando a cronicidade da doença são datados, respectivamente, de 11/07/2011 e 25/08/2011.

O julgador monocrático, entretanto, fixou a data de início da aposentadoria em 21/06/2011, data do requerimento. Mesmo não havendo documentação anterior atestando a necessidade de afastamento do trabalho, mas apenas tomografia computadorizada da perna direita (fl. 28) e receituário médico (fl. 30), é razoável que se conclua pela existência da incapacidade desde o requerimento, pois trata-se, como se viu, de doença crônica.

Mantida a sentença no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Remessa necessária tida por interposta parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente provida para isentar o INSS do pagamento das custas processuais. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Apelação do INSS improvida.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa necessária tida por interposta e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, e negar provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 267, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.