PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. CÔMPUTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOEN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011559-74.2016.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO JONES VARGAS (AUTOR)

ADVOGADO: DANIELA MENEGAT BIONDO (OAB RS032542)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de ambas as partes contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

No que tange à atualização monetária dos valores, deve-se aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária, e, no que diz respeito aos juros moratórios, é devida a taxa de juros aplicável à caderneta de poupança, a contar da citação (RE 870.947, tema 810 do STF - Repercussão Geral).

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a demanda para:

c) reconhecer os períodos de 01-12-1987 a 02-07-1991, de 03-09-1991 a 11-01-1995, de 06-03-1997 a 03-08-1999, de 07-01-2000 a 31-05-2000, de 21-05-2002 a 12-07-2002, de 19-11-2003 a 13-11-2008, de 04-05-2009 a 01-06-2009 e de 15-06-2009 a 27-03-2015 como tempo de serviço especial, os quais deverão ser convertidos em tempo comum com a utilização do fator 1,4;

d) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos moldes do art. 201, § 7°, da CF e da Lei n° 9.876/99, a contar da data do ajuizamento da presente ação (22-08-2016).

O INSS deverá promover o pagamento das parcelas devidas a contar da data do ajuizamento da presente ação (22-08-2016), com correção monetária pela variação do IPCA-E, e com juros de mora equivalentes à taxa aplicável à caderneta de poupança, a contar da citação.

Considerando que ambas as partes restaram sucumbentes, condeno autor e réu ao pagamento de honorários advocatícios (CPC/2015, art. 86, par. único), que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmulas nºs 111 do STJ e 76 do TRF 4º Região), nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC. Condeno ainda o autor ao pagamento de metade das custas processuais. O réu é isento do pagamento das custas processuais (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Todavia, em face do benefício da gratuidade da justiça deferido, fica suspensa a exigibilidade do montante devido pelo demandante a título de ônus sucumbenciais e custas processuais.

Recorreu a parte autora, requerendo seja reconhecida a especialidade nos períodos de 19/10/1983 a 18/05/1984, 04/08/1999 a 06/01/2000 e 01/06/2000 a 02/07/2001, concedida a aposentadoria especial e condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios por inteiro.

Apelou o INSS pleiteando seja submetida a sentença à remessa oficial. Sustentou não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 07/01/2000 a 31/05/2001 e 15/06/2009 a 27/03/2015, uma vez que é necessária a quantificação dos agentes químicos, bem como em decorrência da utilização de EPI eficazes. Aduziu que falta interesse processual no pedido de reafirmação da DER. Subsidiariamente, requereu a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de atualização monetária a incidir sobre as parcelas devidas.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

No evento 02 o autor requereu o julgamento do feito.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Remessa oficial

O Código de Processo Civil de 2015, no art. 496, §3º, I previu que as sentenças prolatadas sob sua égide estariam sujeitas a reexame necessário apenas quando condenassem a Fazenda Pública ou garantissem proveito econômico à parte adversa em valores superiores a 1000 salários mínimos.

Embora ainda não tenha sido calculado o valor exato da renda mensal implantada ou revisada por força da sentença, é possível estimar, a partir da remuneração que vinha sendo auferida pela parte, e considerado o número de meses correspondentes à condenação até a data da sentença, que o proveito econômico obtido resultará em valor manifestamente inferior ao limite legal para o reexame obrigatório.

Consoante já decidido pelo STJ, ao afastar a aplicação da súmula 490, “a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência e são realizados pelo próprio INSS (...) ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição qüinqüenal, com o acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (...)” (REsp 1.735.097/RS, Rel. Min Gurgel de Faria, DJe 11/10/2019).

Sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório.

Dessa forma, nego provimento à apelação do INSS no ponto.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 19/10/1983 a 18/05/1984, 04/08/1999 a 06/01/2000, 01/06/2000 a 02/07/2001, 07/01/2000 a 31/05/2001 e 15/06/2009 a 27/03/2015;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (27/03/2015);

- à possibilidade de reafirmação da DER;

- aos critérios de correção monetária.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

No tocante ao período de 04/08/1999 a 06/01/2000, a julgadora de origem afastou a especialidade por se tratar de período em auxílio-doença.

Os intervalos durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença poderão ser computados como tempo especial, independentemente de se tratar de auxílio-doença acidentário ou previdenciário.

Para o auxílio-doença acidentário, o Decreto 3.048/99 já previa o cômputo do período correspondente como especial, quando o segurado já exercia atividade especial. Remanescia controvérsia quanto ao auxílio-doença previdenciário.

A questão foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, com julgamento realizado em 26/06/2019, firmando-se a seguinte tese:

Tema 998 STJ - O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

Assim, em face do decidido pelo STJ, registrando ser desnecessário o trânsito em julgado do precedente para que produza seus efeitos expansivos, bastando que se conheça o teor do julgamento, e considerando que a parte autora desempenhou atividades especiais em período imediatamente anterior ao afastamento em decorrência do recebimento de auxílio-doença previdenciário, há de se presumir como especiais os intervalos em que esteve em gozo de tal benefício previdenciário.

Por conseguinte, resta reconhecida a especialidade do período em que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença, merecendo ser reformada a sentença nesse aspecto.

No tocante aos períodos de 19/10/1983 a 18/05/1984, 01/06/2000 a 02/07/2001, 07/01/2000 a 31/05/2001 e 15/06/2009 a 27/03/2015, a r. sentença proferida pela MM. Juíza Federal Adriane Battisti bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

- Período de 19-10-1983 a 18-05-1984 (Cotricruz Cooperativa Agroindustrial Cruz Alta)

No período de 19-10-1983 a 18-05-1984, conforme anotações constantes na CTPS (fl. 13, PROCADM7, evento 1), o autor foi contratado para exercer o cargo de Serviços Gerais na empresa Cooperativa Tritícola de Produtores Cruzaltenses Ltda.

No entanto, o demandante não acostou aos autos qualquer documento que pudesse demonstrar que tal função foi desenvolvida sob condições especiais, não havendo sequer comprovação das atividades efetivamente desempenhadas no período em questão, já que a função anotada na CTPS é genérica.

Com efeito, declaração emitida pela Cotricruz Cooperativa Agroindustrial Cruz Alta (em liquidação) em 09-02-2015 informa a impossibilidade de fornecer PPP com a descrição das atividades desenvolvidas pelo autor (fl. 24, PROCADM7, evento 1), tendo sido apresentada a ficha de registro de empregado do autor, na qual consta apenas a função Serviços Gerais (OUT1, evento 9).

Assim, inviável o reconhecimento de tal período como tempo de serviço especial. Saliente-se que a prova pericial requerida pelo autor não se mostra apta para a comprovação do exercício de atividade especial, eis que se basearia exclusivamente no relato do interessado, carecendo de base probatória documental.

(...)

- Período de 06-03-1997 a 02-07-2001 (Randon S/A)

No período de 06-03-1997 a 02-07-2001, conforme informações registradas no formulário PPP emitido em 23-02-2015 (fls. 14-15, PROCADM8, evento 1), o autor exerceu suas funções nos seguintes cargos perante a empresa Randon S/A:

Com exposição aos seguintes agentes nocivos:

Os formulários informam a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes contra os agentes químicos tolueno e xileno, bem como o nome e o número do registro no conselho de classe dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais.

Nesse ponto, importa consignar que, embora o formulário não indique a exposição do autor a agentes químicos no período de 01-01-2000 a 31-05-2001, a mesma é informada para o intervalo imediatamente anterior (01-05-1997 e 31-12-1999), em que exerceu idêntica função (Pintor) e no mesmo setor (PILI – Pintura em Linha).

Em relação aos agentes químicos, não restou documentalmente comprovada a entrega e reposição adequadas de equipamentos de proteção individual, já que não foram acostadas aos autos as fichas de controle de EPIs.

Cumpre registrar ser possível o reconhecimento da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos independentemente de sua concentração.

Nesse sentido vem-se manifestando o TRF 4ª Região (grifos acrescidos):

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL: NÃO-CONHECIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.

1. O § 3º do inciso I do art. 496 do novo Código de Processo Civil dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

3. A exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária. Precedente da 3ª Seção.

4. (...)(Apelação Cível/Reexame Necessário nº 5008864-30.2014.404.7104, Relator Rogério Favreto, Quinta Turma, D.E. 21-02-2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO DE AGENTES QUÍMICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. (...)

7. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

8. (...) (Apelação Cível/Reexame Necessário nº, 5011975-48.2011.404.7000, Relatora Taís Schilling Ferraz, Quinta Turma, D.E. 16-02-2016)

(...)

Nesse contexto, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor na empresa Randon S/A no período de 06-03-1997 a 03-08-1999, em razão da exposição ao agente nocivo ruído com intensidade superior ao limite tolerado (90 decibéis no período entre 06-03-1997 e 18-11-2003), nos termos da fundamentação supra. A especialidade das atividades desenvolvidas no interstício de 07-01-2000 a 31-05-2001, por sua vez, é garantida pela exposição do demandante aos agentes químicos aos agentes químicos tolueno e xileno.

(...)

- Período de 15-06-2009 a 27-03-2015 (Masal S/A Indústria e Comércio)

Por fim, no período de 15-06-2009 a 27-03-2015, conforme informações registradas no formulário PPP emitido em 27-10-2016 (PPP1, evento 18), o autor exerceu o cargo de Pintor junto ao setor Pintura da empresa Masal S/A Indústria e Comércio, com exposição aos seguintes agentes nocivos:

Os documentos informam ainda o nome e número do registro no Conselho de Classe dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais no período de 01-08-2009 a 01-09-2013.

De acordo com os formulários apresentados, o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído com intensidade acima dos limites tolerados apenas no período de 01-09-2010 a 01-09-2011.

Todavia, a especialidade das atividades desenvolvidas na integralidade do período ora em análise é garantida pela exposição aos agentes químicos descritos no PPP, uma vez que o autor sempre exerceu o cargo de Pintor no setor Pintura e não restou documentalmente comprovada a entrega e reposição adequadas de equipamentos de proteção individual, já que não foram acostadas aos autos as fichas de controle de EPIs.

Nesse contexto, cumpre reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante no interstício de 15-06-2009 a 27-03-2015 (Masal S/A Indústria e Comércio).

Em atenção à apelação da parte autora, saliento que, em relação ao intervalo de 01/09/2000 a 02/07/2001 o PPP informa apenas a exposição ao ruído de 85 decibéis, inferior ao limite legal na época, não tendo sido juntado qualquer outro documento que demonstrasse a inexatidão do formulário. Correta a sentença, portanto, ao afastar a especialidade.

No tocante ao período de 19/10/1983 a 18/05/1984, a parte autora laborou como serviços gerais, inexistindo nos autos prova das atividades realizadas ou indicação de testemunhas que poderiam esclarecer as atividades, inviabilizando a realização de prova pericial.

Nessa hipótese, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no Recurso Especial 1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, na qual se firmou entendimento de que, na hipótese de ajuizamento de ação com pedido de concessão de aposentadoria rural por idade, a ausência/insuficiência de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção sem resolução de mérito.

Isso porque entendo que o REsp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço.

A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.

O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova.

Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.

Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos como o dos autos, em que o demandante não juntou provas materiais ou testemunhais mínimas demonstrando que exerceu atividades insalubres durante os intervalos em tela. Tornar indiscutível a questão da especialidade do período, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social, é medida que, embora formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência.

Assim, merece reforma a sentença, no ponto, para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 19/10/1983 a 18/05/1984.

Argumenta o INSS que era necessária a quantificação dos agentes químicos e que os EPIs fornecidos afastaram a nocividade dos agentes.

Níveis de concentração dos agentes químicos

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.

Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:

“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”

Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.

Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.

Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

No caso dos autos, relativamente ao período a partir de dezembro de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade.

Veja-se que em relação a alguns dos agentes químicos sequer foi indicado o EPI fornecido e que para os hidrocarbonetos foi indicado o fornecimento de luvas.

Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.

Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.

Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Acolhida a apelação da parte autora para reconhecer a especialidade no intervalo de 04/08/1999 a 06/01/2000, alcançava ela 23 anos, 02 meses e 05 dias na DER, não computando tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Passo a examinar a possibilidade de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.

A partir de 18/06/2015, data do início da vigência da Medida Provisória n.º 676/2015, convertida na Lei n.º 13.183/15, é possível ao segurado optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Referida MP introduziu o artigo 29-C na Lei n.º 8.213/91, com a seguinte redação:

Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 29-C - O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018;

II - 31 de dezembro de 2020;

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e

V - 31 de dezembro de 2026.

§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.

§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.

Direito à aposentadoria no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER(27/03/2015), 35 anos, 01 meses e 18 dias de tempo de serviço.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2015 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 500 contribuições na DER.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (27/03/2015) e o ajuizamento da demanda (22/08/2016), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 13, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Sucumbente o INSS na maior parte dos pedidos, cabível a sua condenação por inteiro ao pagamento de honorários advocatícios.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Negado provimento à apelação do INSS. Dado parcial provimento à apelação da parte autora para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 19/10/1983 a 18/05/1984, reconhecer a especialidade no período de 04/08/1999 a 06/01/2000 e reconhecer o direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER (27/03/2015). Alterada a distribuição da sucumbência. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003209488v23 e do código CRC 0386a652.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011559-74.2016.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO JONES VARGAS (AUTOR)

ADVOGADO: DANIELA MENEGAT BIONDO (OAB RS032542)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. CÔMPUTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. epis. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Não está sujeita a reexame necessário a sentença que condena a Fazenda Pública em quantia inferior a mil salários mínimos (art. 496, §3º, I, do NCPC).

2. Se a sentença condena o INSS ao pagamento de benefício de valor mínimo ou determinado, e define o período a partir do qual são devidas as parcelas correspondentes, é possível, por simples cálculos aritméticos, observados os critérios de correção monetária e juros definidos, chegar-se ao montante da condenação, posicionando-o na data em que prolatada a decisão.

3. Resultando da multiplicação do número de meses pelo valor da renda mensal atualizada, com o acréscimo dos juros de mora, condenação manifestamente inferior ao limite legal, não é caso de remessa necessária.

4. É possível o cômputo, como especial, de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença se, no período imediatamente anterior, estava desempenhando atividades classificadas como nocivas, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em questão submetida à sistemática dos recursos repetitivos.

5. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

6. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

7. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

8. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

9. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

10. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

11. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

12. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

13. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

14. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

15. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003209489v5 e do código CRC 31d4314f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 20/5/2022, às 17:58:57

Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2022 12:01:20.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5011559-74.2016.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: PAULO JONES VARGAS (AUTOR)

ADVOGADO: DANIELA MENEGAT BIONDO (OAB RS032542)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2022 12:01:20.