EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRF4. 5000545-63.2011.4.04.7206

Divirjo, em parte, da solução de Sua Excelência em relação à devolução de valores, examinada nestes termos:

"Tendo em conta que o benefício cujo restabelecimento se determina terá renda mensal inferior ao que foi inicialmente deferido - em razão da exclusão dos salários-de-contribuição de dezembro de 1994 a novembro de 1997, com exceção de janeiro de 1995 - fica ressalvado o direito do INSS de descontar, dos valores a adimplir, os montantes indevidamente pagos a maior, tendo em conta o disposto no art. 884 do CCvB2002, de forma a evitar enriquecimento sem causa, especialmente porque se trata de benefício concedido de forma fraudulenta.

m relação a essa cobrança, igualmente não incide prescrição, uma vez que, embora o benefício somente tenha cessado em 19ago.2010, o processo administrativo de revisão iniciou em julho de 1998 (Evento 1-PROCADM8-p. 13) e se estendeu até 2010 (Evento1-PROCADM8 a PROCADM12), observando-se os dispositivos previstos na L 9.873/1999. Não houve interstícios de paralisação da atividade administrativa que caracterizassem a prescrição.

A referida L 9;873/1999 aplica-se ao tema, conforme já decidiu esta Corte:

EXECUÇÃO FISCAL. INSS. COBRANÇA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE RECEBIDO PELO DEVEDOR. PRESCRIÇÃO. Incidente, na espécie, o prazo prescricional qüinqüenal, seja por aplicação do Decreto 20.910/32, seja por força do disposto no art. 1º da Lei 9.873/99, e que por tratar-se de dívida originária de relação de direito público, é inaplicável a disposição legal relativa à prescrição do Código Civil, que trata do direito privado.

(TRF4, Terceira Turma, AC 2009.71.99.004978-0, rel. Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 2dez.2009)

Não incide neste caso a reserva de boa-fé no recebimento das rendas de valor maior do que o devido, pois está presente forte indício de fraude na concessão do benefício."

Peço vênia para divergir de Sua Excelência no tocante à devolução dos valores, porquanto, ao contário da boa-fé, a má-fé não se presume, devendo ser cabalmente provada.

Ora, no caso em tela, o eminente Relator afirma que há "indícios de fraude". Se há meros indícios, entendo que não há razão para a devolução dos valores.

Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

Nesse sentido se encontra o atual entendimento desta 5ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO AJUIZADA PELO INSS. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos deboa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores. (TRF4, AC 5051998-31.2014.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015)

A matéria resta pacificada na Terceira Seção desta Corte: AR 2003.04.01.030574-0/SC, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. em 11-11-2014.

De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.

Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fée por determinação de autoridade estatal.

É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé,se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial neste sentido:

EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fépelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).

Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, resta assegurada a não repetição dos valores havidos de boa-fé por força de antecipação da tutela (ainda que posteriormente revogada) ou por força de erro administrativo, salvo se comprovada a má-fé.

Ademais, não se pode olvidar que a Corte Especial do STJ reconhece a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.

2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.

3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.

4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família.

Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.

5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos.

(EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014)

Nessa exata linha de intelecção, cabe ressaltar que inexiste qualquer modificação na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à inexigibilidade de devolução de valores percebidos do boa fé, em razão do recente julgamento do MS 25.430/DF, finalizado em 26/11/2015. Nessa assentada, a maioria do Pretório Excelso reafirmou que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, mantendo entendimento de composição anterior daquela honorável Corte:

CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO (LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.

1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes.

2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé.Precedentes.

3. Agravo regimental parcialmente provido.

(AI 410946 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-81 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-05 PP-00949).

Portanto, não obstante o precedente da 1ª Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560/MT - Tema 692), não merece acolhida a pretensão do INSS à devolução ou abatimento dos valores.

Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, em menor extensão, para assegurar a irrepetibilidade dos valores.

Acompanho a divergência, uma vez que não restou devidamente demonstrada a participação da parte autora na fraude constatada pelo INSS.