Apelação Cível Nº 5005310-88.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SEMIR PEDRO GASS
ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)
ADVOGADO: MARCOS JOEL KUHN (OAB RS050884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente a ação objetivando auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG concedido.
Requer o autor a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Trata-se de ação ajuizada em 28-6-2019, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, em 3-2-2017.
Para demonstrar a incapacidade foi juntados aos autos atestado médico, emitido em 9-10-2018, pelo Dr. Hildo José Traesel, CREMERS 11775, especialista em ortopedia e traumatologia, referindo que o demandante é portador de "artrose severa em toda coluna lombar, com discopatia degenerativa, protusões discais, compressão forames neurais, dificuldades em trabalhar arcado, carregar peso, capinar, arar, cortar e carregar pasto, enfim, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 1 ano. M54.5 + M54.4" (Evento 2, VOL1, fl. 13).
A perícia médica judicial, realizada em 28-4-2020 (Evento 8, LAUDO1), por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o demandante, agricultor, nascido em 7-12-1963, apresenta quadro de espondiloartrose lombar (CID-10: M47), e concluiu que ele não está incapacitado para o trabalho, nos seguintes termos
"(...)
Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente quinze anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, não é diária, irradiando-se para o membro inferior direito, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Fator de agravo é a mobilização do tronco. Fator de alívio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico previamente, tendo realizado tratamento fisioterápico (previamente) e medicamentoso. Nega outras doenças.
Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco ou membros inferiores. Há calosidades palmares em ambas as mãos. Perimetria de 47 cm em ambas as coxas. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L4-L5. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Ângulo poplíteo de 15°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.
Exames de imagem:
1- Radiografia do dia 22/04/14 aponta na coluna torácica acentuação da cifose torácica. Osteófitos marginais em todos os corpos vertebrais e redução assimétrica dos espaços discais (espondiloartrose). Na coluna lombo-sacra osteófitos marginais em todos os corpos vertebrais e redução assimétrica nos espaços discais (espondiloartrose). Artrose interfacetária de L3 a S1.
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 56 anos de idade, com quadro de espondiloartrose lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Não apresenta atrofias por desuso em membros inferiores, bem como apresenta calosidades palmares em ambas as mãos. Apto para o labor".
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, o conjunto probatório demonstra estar o autor temporariamente incapacitado para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (57 anos) e a doença apresentada (espondiloartrose lombar), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (agricultura), a qual indubitavelmente exige o emprego de esforço físico e sobrecarga sobre a coluna lombar, sendo devida a concessão do auxílio-doença até a sua efetiva recuperação.
Afasto, ao menos por ora, a concessão da aposentadoria por invalidez, considerando a inexistência de prova robusta e convincente hábil a comprovar que a incapacidade laboral é definitiva.
Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 2-6-2014 a 3-2-2017, em razão de "Lombalgia" (CID-10: M54.5), praticamente a mesma moléstia diagnosticada na perícia judicial, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito ter noticiado que se trata de patologia estabilizada -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
No que tange ao termo final do benefício, a Lei 13.457, de 26-6-2017, que alterou o art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispõe:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Portanto, segundo referidas alterações, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
Ainda, o § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Logo, não há determinação legal para que o juiz estipule prazo em qualquer hipótese, até porque haverá casos em que as circunstâncias e características da incapacidade não permitem uma definição, desde logo, de sua duração, ou que se possa estimar minimamente um tempo necessário para sua cessação.
No caso, não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da natureza crônica da enfermidade causadora da incapacidade. Caberá ao INSS realizar revisão médica periódica da condição laborativa da parte segurada, mediante prévio agendamento.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, em 3-2-2017 (Evento 2, VOL1, fl. 14).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 28-6-2019.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acorodo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18-3-2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 2-4-2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação.
A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.
Conclusão
- Apelo da parte autora provido para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (3-2-2017);
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado;
- determinado o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
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Apelação Cível Nº 5005310-88.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SEMIR PEDRO GASS
ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)
ADVOGADO: MARCOS JOEL KUHN (OAB RS050884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. É de ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença quando os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do benefício.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
6. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. Para os feitos ajuizados a partir de 2015, a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento da taxa única de serviços judiciais, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002513322v4 e do código CRC 525a979c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5005310-88.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: SEMIR PEDRO GASS
ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)
ADVOGADO: MARCOS JOEL KUHN (OAB RS050884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 1604, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:24.