EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0021247-73.2014.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a contar do requerimento administrativo. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária reafirma que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, requerendo, por conseguinte, a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes e, ainda, que sejam devolvidos os valores pagos a título de antecipação de tutela. Postula, caso mantida a condenação, que seja concedido o benefício de auxílio-doença e não de aposentadoria por invalidez.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, percebe-se que a parte autora efetuou recolhimentos, na condição de contribuinte individual, nos períodos de 01-11-2006 a 31-08-2007, de 01-10-2007 a 31-05-2008, de 01-06-2008 a 31-10-2009 e de 01-09-2011 a 31-07-2014.

Ademais, o próprio Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS reconheceu o preenchimento de tais requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 23-07-2008 a 10-04-2009 e de 27-04-2010 a 25-04-2012.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em medicina legal e perícia médica, em 06 de agosto de 2012 (fls. 199-203), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de ausência de incapacidade laboral.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 56 anos, trabalhadora rural, é portadora de gonartrose incipiente, CID-10 M 17 (resposta ao quesito 1 do juízo, fl. 199-verso).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a parte autora realizou o tratamento adequado para as queixas alegadas, o qual consiste em sessões de fisioterapia e no uso de medicamentos (respostas aos quesitos 4.1 e 4.3 do juízo, fl. 200). Além disso, aduziu que "o quadro mórbido apresenta-se atualmente estabilizado e assintomático" (resposta ao quesito 3 do juízo, fl. 199 - verso).

Por fim, o laudo concluiu que "a existência da doença não condiciona a incapacidade para o labor" (resposta ao quesito 13 do juízo, fl. 201).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Ademais, ressalta-se que problemas ortopédicos relacionados com a evolução etária, que revelam degenerações e abaulamentos comuns dos discos vertebrais, não constituem por si causa de inativação.

Apenas quando a conclusão médica expõe afirmativamente que ocasionam impossibilidade para o exercício do trabalho é que possuem relevância para o direito previdenciário.

Frente a esse contexto, a despeito de a parte autora referir que é portadora de doença incapacitante, dispenso ao parecer médico, que sugere um simples tratamento e acompanhamento médicos, a confiança necessária para concluir que a patologia é naturalmente recorrente em muitas pessoas em pleno exercício de atividades profissionais, sem prejudicá-las de modo algum, e que é, em muitos casos (como este que se examina) insuficiente para afastá-la do trabalho.

Assim, uma vez que a prova produzida não evidencia a alegada incapacidade laboral, deve a sentença ser reformada a fim de que o pedido seja julgado improcedente.

Por fim, incabível é a devolução de valores recebidos de boa-fé decorrentes de benefício concedido por antecipação de tutela confirmada em sentença, conforme jurisprudência assente das Cortes Superiores ((ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015; (EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014), não devendo o recurso do INSS ser provido em tal ponto.

Deve a parte autora suportar o pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$ 880,00, cuja exigibilidade permanecerá sobrestada até modificação favorável de sua situação econômica.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos para o fim de julgar improcedente o pedido da parte autora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido de aposentadoria por invalidez.

Divirjo da eminente Relatora que reformou a sentença para julgar improcedente o pedido, pois entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 06-08-12, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 199/203):

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 57 anos (nascimento em 03-05-59 - fl. 10);

b) profissão: trabalhadora rural empregada entre 2002/03 e recolheu contribuições individuais e como facultativo entre 2006 e 2014 (fls. 26/39 e 234/311 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 23-07-08 a 10-04-09 (fls. 68); ajuizou a presente ação em 28-10-08; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 27-04-10 a 25-04-12, tendo sido indeferido o pedido de 11-05-09 (fls. 143/162 e SPlenus em anexo);

d) US do joelho E de 15-04-03 (fls. 13/14) e de 02-03-07 (fls. 15/16); exames de laboratório de 2006 (fls. 1718 e 21/23); raio-x da coluna e do joelho E de 17-06-08 (fls. 24/25); solicitações de fisioterapia em coluna de 08-06-09 (fl. 67) e em coluna e em ombro D de 07-05-09 (fls. 76/77); raio-x da artic. acrômio clav. direita, da bacia, do joelho E e da coluna de 29-01-09 (fls. 73/74); receitas de 2009 (fl. 78), de 2010 (fls. 91/92, 174); raio-x da clavícula D de 30-03-10 (fl. 90) e de 03-03-11 (fl. 341); laudo para internação de 19-10-10 (fl. 164); raio-x da art. escapulo umeral D e do joelho E de 20-10-09 (fl. 176); raio-x da clavícula D e do joelho E de 2012 (fls. 204/205); US do joelho E de 06-03-12 (fls. 342/345);

e) declaração de ortopedista de 08-06-09 (fl. 66), onde consta pós operatório de fratura de clavícula direita com déficit funcional, com artrose moderada da coluna lombar e do joelho E o que a incapacita para suas atividades laborais (CID S42.0, M54.4 e M17.0); declaração de ortopedista de 07-05-09 (fl. 79), onde consta cirurgia fratura de clavícula direita com dor funcional, com artrose coluna lombar e do joelho E o que a incapacita para suas atividades laborais, devendo permanecer em tratamento fisioterápico por mais 2 meses (CID S42.0, M54.4 e M17.0); declaração de ortopedista de 29-01-09 (fl. 80), onde consta consulta e que deve permanecer em repouso/afastamento por 90 dias (CID S42 e M19); atestado de ortopedista de 27-04-10 (fls. 93/94), referindo necessidade de 60 dias de repouso por motivo de pseudoartrose clavícula D; atestado de ortopedista de 10-07-12 (fl. 165), onde consta necessidade de 90 dias de repouso por motivo de doença (CID S42.0 e M75.8); atestado de ortopedista de 15-05-12 (fl. 166), onde consta fratura de clavícula D consolidada com dor e espondilose e necessidade de afastamento por 60 dias; atestado de ortopedista de 11-04-12 (fl. 168), onde consta necessidade de 60 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (S42.0); idem o de 27-01-12 (fl. 177); atestado de ortopedista de 15-07-10 (fl. 169), onde consta que deve permanecer em repouso pelo prazo de 90 dias em razão de pseudoartrose clavícula D; atestado de ortopedista de 17-06-11 (fl. 172), referindo necessidade de tratamento por 60 dias; atestado médico de 18-12-10 (fl. 178), onde consta necessidade de repouso por 90 dias por pseudoartrose de clavícula; encaminhamento ao INSS por ortopedista sem data (fl. 180), referindo CID M22.2, M76.5, M70.5 e M54.5; atestado de ortopedista de 2012 (fl. 181), onde consta necessidade de tratamento por 60 dias por S42.0 e M84.1; atestado de ortopedista de 2012 (fl. 182), onde consta necessidade de 60 dias para tratamento por S42.0; atestado de psiquiatra de 06-08-13 (fl. 224); atestado de ortopedista de 21-05-13 (fl. 225), onde consta M25.5 e M54.5 necessitando afastamento a critério do perito.

O conjunto das provas indica que existe incapacidade laborativa total e permanente da postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial realizado em 06-08-12, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (25-04-12) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial (06-08-12), com o pagamento dos valores atrasados.

Ressalto que a parte autora teve concedido no curso da presente demanda o auxílio-doença entre 27-04-10 a 25-04-12, havendo o reconhecimento parcial do pedido nesse período, em razão do que reformo a sentença na parte em que concedeu a aposentadoria desde 27-04-10.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des.Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com

Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelece os artigos 497, 536 e 513 do CPC/2015. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.

Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. VENCIDOS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.