EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0002802-70.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, em razão de não comprovação da incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Sustenta o apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa ou que não devem ser cobrados os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 143/144).

Na sessão de 18-11-15 a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte em abril de 2017.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da Lei 8.213/91:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 21-07-13, juntada às fls. 88 e 101, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Depressão CID F31.4; responde negativamente ao quesito da fl. 54 1- Se o autor é portador de CID F31.4 transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos?

b) incapacidade: responde o perito que Não... Não procede;

c) tratamento: refere que Sim, ele relata que está melhor com o tratamento... Quem apresenta essa doença, necessita de tratamento contínuo... o autor não apresentou exames não sabia relatar o nome da medicação e conforme atestado... da fls. 30 do processo ela relata que o paciente não apresenta condições de exercer suas atividades laborais e legais por 120 (cento e vinte dias) com uso continuo de psicofarmacos, atestado datado de 06 de janeiro de 2011, e a pericia realizada no dia 14 de maio de 2013, portanto já havia excedido o tempo do atestado de 120 dias a partir de 06 de janeiro de 2011... respondendo ainda a fls. 94 o autor apresenta doença com dois CIDs: CID F33.2 transtorno depressivo recorrente episódio atual grave sem sintomas psicóticos e CID F06.9 transtorno mental não especificado devido a lesão e disfunções cerebrais e a doença física neurocirculatória, nesta doença falta exames para comprovar, e que ele necessita do uso continuo de psicofarmacos. Medicações usadas pelo autor: (...).

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 06-02-17, extraem-se as seguintes informações (fl. 164):

a) enfermidade: refere o perito que O periciando apresenta quadro compatível com depressão;

b) incapacidade: diz o perito que Sim, a condição atual gera incapacidade laborativa (...) Não é possível precisar a data do início da incapacidade (...) Sim, impede o exercício da profissão (...) Encontra-se no momento incapaz de exercer suas atividades laborais, porém com perspectiva de melhora (...) A incapacidade é temporária, em média de 6 meses a 1 ano.

Dos autos, constam ainda outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 44 anos (nascimento em 28-09-72 - fl. 12);

b) profissão: agricultor (fls. 17/27 e 31/33);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 06-01-11 a 31-03-11, tendo sido indeferido o pedido de 06-04-11 em razão de perícia médica contrária (fls. 13, 34/39 e 61/75); ajuizou a presente ação em 23-05-11 e, em 24-05-11, foi deferida a tutela antecipada (fls. 43/44), tendo sido cancelado o benefício em 04-12-14 (SPlenus em anexo);

d) atestado de neuropsiquiatra de 06-01-11 (fls. 28/30), referindo CID F06.9 - transtorno mental não especificado devido a uma lesão e disfunção cerebral e a um doença física (metabólica ferritiva elevada) e F31.4 - transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, sem condições de trabalhar por 120 dias, com uso continuo de psicofarmacos; atestado de neuropsiquiatra de 05-04-11 (fls. 40/42), referindo CID F06.9 - transtorno mental não especificado devido a uma lesão e disfunção cerebral e a um doença física (metabólica ferritiva elevada) e F31.4 - transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado, com uso continuo de psicofarmacos; solicitação de medicações sem data de neuropsiquiatra (fls. 93/94), onde consta tratamento por tempo indeterminado com uso contínuo de psicofarmacos por motivo de melhora da vida pessoal e retorno a sua vida social em razão do CID F33.2 e F06.9; atestado de neuropsiquiatra de 08-05-15 (fls. 136/138), referindo CID F06.9 - transtorno mental não especificado devido a uma lesão e disfunção cerebral e a um doença física (metabólica ferritiva elevada) e F31.4 - transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, sem condições de trabalhar por tempo indeterminado, com uso continuo de psicofarmacos;

e) laudo do INSS de 10-01-11 (fl. 76v), cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos); idem o de 15-02-11 (fl. 76v) e de 26-04-11 (fl. 77).

Diante de tal quadro, a magistrada a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que merece reforma.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovado nos autos que a parte autora está temporariamente incapacitada para o trabalho, em razão do que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-03-11).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença até 26-04-14 em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.