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Apelação Cível Nº 5003282-50.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO VALDEMAR PIRES DA SILVA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (E2=SENT7 e DEC10):
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença de 15-11-16 a 11-03-18;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente e com juros inicialmente na forma da Lei 11.960/09, diferida para a fase de execução a definição dos índices (Tema 810 do STF);
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Sendo outro o entendimento, requer que o benefício seja concedido no período de julho/16 até março/17.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença de 15-11-16 a 11-03-18.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 11-09-17, da qual se extraem as seguintes informações (E2LAUDO5 e E2OUT6):
(...)
9- CONCLUSÕES: Deve fazer fisioterapia. Em dezembro de 2016 o colega ortopedista solicitou perícia manifestando suas limitações, porém não colocando tempo previsto de convalescência. O mesmo examinado nesta perícia ainda apresentou limitações e necessidades de fisioterapias. O tempo previsto de convalescência e fisioteraía é de 6 meses a contar da data de 11-09-17, data desta perícia. Por tanto, a incapacidade deste senhor se estende desde o dia da sua fratura em julho de 2016, vide folha 16 dos autos. Até o dia 11-03-17. Tempo mais do que suficiente para realizar fisioterapias e recuperar ainda mais as funções que se mostraram em boa evolução.
(...)
6. Total e temporária para seu trabalho de autônomo.
(...).
-Nas conclusões coloquei a data de 11-03-2017, calculando seis meses de fisioterapias. Desde 11-09-17. Errei ao repetir o ano de 2017, deve ser entendido por obviedade que tratasse do ano de 2018.
- Sendo assim, a data correspondente a seis meses a partir de 11-09-17 é obviamente Março de 2018.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=CAPA1, INIC2, E8):
a) idade: 58 anos (nascimento em 28-01-63);
b) profissão: trabalhou como empregado entre 1980 e 2011 e recolheu CI entre 2014-20 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 07-07-16 a 17-11-16; ajuizou a ação em 23-01-17, postulando AD/AI desde a cessação administrativa;
d) atestado médico de 08-12-16 referindo em suma fratura da diáfise de úmero (CID S42.3)...apresentando atraso de consolidação evoluindo com capsulite adesiva (CID M75.0)... com restição a elevação, flexão e rotação externa. Solicito avaliação do perito médico para afastamento de atividades laborais;
e) atendimento de emergência em 05-07-16; RX do braço esquerdo de 08-12-16;
f) laudo do INSS de 29-07-16, com diagnóstico de CID S42.3 (fratura da diáfise do úmero); idem o de 17-11-16.
Diante de tal quadro foi restabelecido o auxílio-doença de 15-11-16 a 11-03-18.
Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Sendo outro o entendimento, requer que o benefício seja concedido no período de julho/16 até março/17.
Sem razão o apelante, pois restou suficientemente comprovado nos autos que o autor esteve incapaz para o trabalho entre a data da cessação administrativa do auxílio-doença em nov/16 e a data de sua recuperação fixada em seis meses após a realização do laudo judicial em 11-09-17, ou seja, até 11-03-18. Inclusive, o próprio INSS formulou acordo nos autos no sentido de ser concedido o benefício somente nesse período. Dessa forma, nego provimento ao recurso.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Adequados, de ofício, a correção e os juros.
A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:
"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003282-50.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO VALDEMAR PIRES DA SILVA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco final.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a cessação administrativa até seis meses após a realização do laudo judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5003282-50.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO VALDEMAR PIRES DA SILVA
ADVOGADO: JAIME MATTOS BERNSTS (OAB RS065193)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 201, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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