EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO FINAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5001650-86.2021.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001650-86.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MARA TERESINHA DA SILVA MELLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até o prazo máximo de 01 ano, a contar da sentença;

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de 1% ao mês a contar da citação;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em R$500,00.

A parte autora recorre, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez ou o afastamento da alta programada/termo final do benefício de auxílio-doença e a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o proveito econômico obtido no curso da presente demanda.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até o prazo máximo de 01 ano, a contar da sentença.

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por fisiatra em 29-08-18, da qual se extraem as seguintes informações (E2ANEXO3, págs. 23/27):

(...) trabalha em farmácia - recebe mercadorias, organiza a mercadoria nas prateleiras, limpar as gondolas... Vinculada desde 08.2017. Até quando exerceu a última atividade: Até 03.2018... Experiências laborais anteriores: agricultora.

Motivo alegado da incapacidade: Perda de força e dos movimentos do braço.

História/anamnese: A autora sofreu acidente em 09.01.2014 com lesão no antebraço e na mão E com perda de tecidos moles (pele e musculo) sendo submetida a tratamento cirúrgico na época (enxertia de pele). Em 2018 realizou 3 procedimentos cirurgicos (março e julho) e diz que está aguardando novo procedimento cirúrgico. Atualmente a autora queixa-se de choque na area do traumatismo, dor intensa ao toque da região e perda de força na mão e no antebraço E. A autora faz acompanhamento médico no Hospital..., faz fisioterapia e está aguardando novo procedimento cirúrgico...

OBS: A autora é destra

(...)

Diagnóstico/CID: - T92 - sequelas de traumatismos do membro superior.

(...)

DID- Data provável de Início da Doença: 09.01.2014.

(...)

Observações sobre o tratamento: A autora realizou procedimento cirúrgico (enxertia) em 2014 e só em 2017 conseguiu retomar o acompanhamento em serviço de cirurgia plástica do Hospital... (realizou 3 procedimentos cirúrgicos).

Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade.

-DII - Data provável de início da incapacidade: 09.01.2014. Justificativa: Data em que a autora sofreu o acidente, uma vez que o acidente deixou sequelas definitivas e graves (perda de força importante da mão e no punho E, neuroma doloroso proveniente de lesão nervosa associada - ulnar). Também o fato de o enxerto de pele encontrar-se em zona articular, fica extremamente friável, com tendencia a ocorrer lascerações com a realização de movimento articular - esforço com o membro superior esquerdo.

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 09.01.2014.

(...)

- Quais as limitações apresentadas? Há limitação para as atividades que exijam a realização de esforços com os membros superiores e movimentação repetitiva com o cotovelo E.

- É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? Sim

-Exemplos de atividades que podem ser exercidas: A autora pode ser reabilitada para atividades que não exijam a ralização de esforços com os membros superiores nem movimentação repetitiva com o cotovelo E.

(...)

Outras considerações que o perito considere relevantes para a solução da causa: Há incapacidade definitiva para as atividades de agricultora/atendente de farmácia. Tarefas da atividade de agricultora que restam prejudicadas:... Tarefas da atividade de atendente de farmácia que restaram prejudicadas: carregar caixas com mercadorias, organizar as mercadorias em gondolas, realizar a limpeza das gondolas. O acidente deixou sequelas definitivas e graves (perda de força importante da mão e no punho E, neuroma doloroso proveniente de lesão nervosa associada- ulnar). Também o fato de o enxerto de pele encontrar-se em zona articular contribui para que a pele da area enxertada fique extremamente sujeita a lascerações, uma vez que está exposta a alta força de tensão gerada pelo movimento articular. A autora já foi sumetida a 4 intervenções cirúrgicas para melhora da qualidade da pele local, porém as tentativas realizadas até então não obtiveram exito (em 2 ocasiões houve deiscencia de sutura e necrose do enxerto em 2018). Sugiro reabilitar para atividades que não exijam a realização de esforços com os membros superiores nem movimentação repetitiva com o cotovelo E.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=VOL1, ANEXO2 a 4):

a) idade: 34 anos (nascimento em 06-08-86);

b) profissão: trabalhou como agricultora, como empregada e recolheu CI entre 2008 e 2012, com vínculo em aberto desde 17-08-17;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 18-02-14 a 18-09-14 e goza de auxílio-acidente desde 18-09-14 (ambos na qualidade de segurada especial); requereu AD em 23-10-14, indeferido por não comparecimento à perícia, em 02-04-18, indeferido em razão de incapacidade preexistente e em 04-07-18, indeferido em razão de falta de qualidade de segurada; ajuizou a ação em 18-06-18 postulando AD/AI desde a cessação administrativa (18-09-14); em 07-11-18, foi deferida a tutela e, em julho/19 o INSS suspendeu o benefício de auxílio-acidente e implantou o de auxílio-doença, ainda ativo;

d) laudo de cirurgião de 30-04-18 referindo em suma CID T92.5 acompanhamento c/ serviço de cirurgia plástica por sequela de acidente de carro em antebraço esquerdo. No dia 19 de março de 2018 foi realizado colocação de ...p/ correção de cicatrizes e no dia 09 de abril de 2018 foi realizada nova cirurgia p/ troca de ? por ? de tecido... acompanhamento ambulatorial, iniciou hoje, c/ colocação de... aguardando nova cirurgia p/ correção de cicatriz e retirada do ?; encaminhamento à perícia do INSS por médico do trabalho de 17-04-18 referindo em suma pós operada de colocação de ? de tecidos no antebraço esquerdo, cirurgia realizada em 02 etapas... Ainda permanece em acompanhamento e sem condições ao trabalho devido à dor intensa e ? de mobilidade do MSE. Sugiro... 60 dias de afastamento de suas atividades p/ tratamento; atestado de saúde ocupacional de 17-04-18 referindo inapto para a função de auxiliar de loja; atestado de saúde ocupacional de agosto de 2017 referindo apto como portador de deficiência física; laudo médico de 08-09-14 referindo que sofreu acidente e trauma em MSE com perda de tecido muscular, sendo que existem movimentos que nunca são recuperados. Sendo a sequela definitiva sem ter mais alternativas de tratamento; atestado médico de 17-09-14 referindo que sofreu acidente e trauma em MSE com perda de tecido muscular, com perda de movimentos (sequela definitiva). Impossibilitando trabalhar. CID S41.7 e S46.9; atestado médico de 12-03-14 referindo em suma cirurgia de enxerto de pele... Atualmente encontra-se em recuperação... com limtação de movimentos devido lesões musculares;

e) documento do CNT de estacionamento vaga especial deficiente; atestado de consulta médica em 07-03-18; boletins de atendimentos/internações/prontuários de janeiro e fevereiro de 2014; exames de laboratório de 11, 13 e 30-01-14; RX do braço, cotovelo e antebraço E de 15-01-14; atestado de internação de 04 a 06-09-14; laudo de fisioterapeuta sem data;

f) laudo do INSS de 14-03-14, com diagnóstico de CID S41.1 (ferimento do braço) e onde constou: acidente de carro em 09/01/14; idem os de 22-05-14 e de 18-09-14; laudo de 16-04-18, com diagnóstico de CID T92.5 (sequelas de traumatismo de músculo e tendão do membro superior) e onde constou: Início da Doença: 09/01/2014. Início da incapacidade: 18/03/2018. Cessação do benefício: 18/05/2018. Existe incapacidade laborativa; laudo de 10-07-18, com diagnóstico de CID Y89 (sequelas de outras causas externas) e onde constou: Existe incapacidade laboral.

Diante de tal quadro foi restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (18-09-14) até o prazo máximo de 01 ano, a contar da sentença.

A parte autora recorre, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez ou o afastamento da alta programada/termo final do benefício de auxílio-doença e a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o proveito econômico obtido no curso da presente demanda.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a autora está definitivamente incapacitada para suas atividades habituais que foram de agricultora (quando sofreu o acidente) e de auxiliar de farmácia (entre 08/17 e 03/18), todavia, como ela é bastante jovem, deverá ser reabilitada para outra atividade profissional, com as limitações referidas no laudo judicial, não sendo caso de aposentadoria por invalidez. O marco final do benefício fixado na sentença de no máximo um ano deve ser afastado, ressaltando-se que o auxílio-doença não poderá ser cancelado em razão de recuperação da capacidade laboral (pois restou comprovado que a incapacidade para a atividade habitual é permanente) nem antes de o INSS submeter à parte autora ao programa de reabilitação para outra profissão que, conforme referido pelo perito oficial, não exijam a realização de esforços com os membros superiores nem movimentação repetitiva com o cotovelo E. Dessa forma, dou provimento ao apelo nesse aspecto.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Adequação, de ofício, dos juros.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Nesse ponto, dou parcial provimento ao recurso.

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002499035v19 e do código CRC 024fc8ed.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 6/5/2021, às 21:25:31

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Apelação Cível Nº 5001650-86.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MARA TERESINHA DA SILVA MELLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco final. honorários advocatícios.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) permanentemente para o trabalho habitual, é de ser restabelecido o auxílio-doença. 2. O marco final do benefício fixado na sentença de no máximo um ano deve ser afastado, ressaltando-se que o auxílio-doença não poderá ser cancelado em razão de recuperação da capacidade laboral (pois restou comprovado que a incapacidade para a atividade habitual é permanente) nem antes de o INSS submeter à parte autora ao programa de reabilitação para outra profissão que, conforme referido pelo perito oficial, não exijam a realização de esforços com os membros superiores nem movimentação repetitiva com o cotovelo E. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002499036v4 e do código CRC 304b76fc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5001650-86.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: MARA TERESINHA DA SILVA MELLO

ADVOGADO: ANNA MARIA VICENTE DORNELES (OAB RS050196)

ADVOGADO: CRISTIANE BOHN (OAB RS044490)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:01:05.