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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0020841-52.2014.4.04.9999

Data da decisão: 08/04/2015 00:04 - Data de publicação: 16/04/2015 00:04

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4, AC 0020841-52.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 16/04/2015)


D.E.

Publicado em 17/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020841-52.2014.404.9999/SC
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
GERCI APARECIDA RIBEIRO
ADVOGADO
:
Mauri Raul Costa Júnior
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7436138v3 e, se solicitado, do código CRC 324AF8ED.
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Signatário (a): João Batista Pinto Silveira
Data e Hora: 09/04/2015 18:39




APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020841-52.2014.404.9999/SC
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
GERCI APARECIDA RIBEIRO
ADVOGADO
:
Mauri Raul Costa Júnior
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente, condenando a parte autora ao pagamento das despesas e dos honorários advocatícios de R$ 750,00, cuja cobrança ficou suspensa em razão da Justiça Gratuita.

A apelante alega, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa ou requer a realização de outra perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa da parte autora.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 13-10-11, juntada às fls. 102/113 , da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

(...)
R: A análise da parte Autora, atualmente não revela a existência de patologias ortopédicas incapacitantes. Na avaliação ortopédica da parte Autora, e opinião deste Perito, atualmente, não existe invalidez, e não existe redução patológica de sua capacidade laborativa ortopédica, pelo quadro clínico referido de Lombalgia Mecânica (dor na musculatura da coluna lombar sem irradiação). De CID M54.5. Ou pelo quadro clínico pneumológico referido de Dispnéia (chamada de falta de ar...) De CID R06.0. Patologias referidas, que não hpuve confirmação clínica de redução e comprometimento de sua capacidade funcional ortopédica ou pneumológica ao exame físico atual.
Contudo, é possível que tenha ocorrido uma parcial e temporária redução de sua capacidade laborativa ortopédica ou pneumológica, enquanto estivesse no período de tratamento de uma possível manifestação dolorosa, intermitente e eventual ou falta de ar; por aproximadamente 2 (dois) meses, na época do uso de seu primeiro atestado há aproximadamente 5 (cinco) anos e meio. Período que possivelmente resultara na redução aproximada de 5% de sua capacidade funcional ortopédica. Contudo neste período fora adequadamente conduzida com seu tratamento especializado e repouso (aproximadamente 4 (cinco) anos e meio em Auxílio-Doença, tendo alta do INSS há aproximadamente 2 (dois) meses, enquanto trabalho de Auxiliar de produção, no pomar... durante aproximadamente 6 (seis) anos...
(...)
... a parte Autora, de 43 (quarenta e três) anos de idade, possui, atualmente, capacidade laborativa para exercer suas atividades habituais. Está apta ao labor, ciente de que acarretará na necessidade em despender maior esforço na execução de determinadas atividades, de acordo com os seus limites pessoais e impostos pela sua idade. Não se encontra doente ao ponto de se tornar incapacitada ou com redução de sua capacidade funcional.
(...).

Da segunda perícia judicial, realizada por pneumologista em 11-04-13, extrem-se as seguintes informações (fls. 173/180):

a) enfermidade: diz o perito que A autora é provavelmente portadora de sequela pulmonar de tuberculose... Sim, a imagem nodular que apresentava no raio-x a partir de 2007, com melhora a partir de 2010, restando pequena sequela pulmonar... A autora é portadora provavelmente de leve sequela pulmonar de tuberculose, sob CID 10 J16.9;
b) incapacidade: responde o perito que Não apresenta incapacidade para suas atividades laborais habituais... A sequela atual é pequena e não provova diminuição da capacidade laboral... Não há incapacidade;
c) tratamento: refere o perito que Apresentou melhora após o tratamento para tuberculose pulmonar em 2011, restando pequena sequela pulmonar, sem comprometimento da capacidade/função pulmonar... Sem indicação e tratamento no momento;
d) conclusão: conclui o perito que A autora apresentou nódulo pulmonar diagnosticado em 2007 e com ampla investigação para suas principais suspeitas (tuberculose e neoplasia), sendo toda a investigação negativa. No entanto apresentou melhora espontânea da lesão (fato que sugere doença infecciosa e diminui a possibilidade de neoplasias), tendo iniciado tratamento empírico para tuberculose (o qual terminou há aproximadamente 6 meses). Os dois exames de capacidade pulmonar (espirometrias) realizadas em julho de 2010 e abril de 2013 estão normais, resultados que definem a ausência de limitação respiratória para atividades laborais (mesmo com necessidade de esforços físicos), e a sequela atualmente presente é pequena e sem significado clínico.

Nos autos, constam ainda outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 06-10-68 - fl. 21);
b) profissão: auxiliar de produção em Fruticultura (fls. 32/34 e 53/58);
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 11-02-08 a 16-10-08 e de 17-02-09 a 31-10-11 (fls. 32/35, 52/61 ); ajuizou a ação em 02-10-09; o INSS concedeu auxílio-doença de 01-11-11 a 31-01-13, de 08-04-13 a 31-05-14 e desde 21-05-14, com alta programada para 30-06-15 (SPlenus em anexo);
d) raio-x do tórax de 08-05-09 (fl. 25), de 28-08-07 (fl. 29), de 08-08-11 (fl. 160); TC do tórax de 19-03-08 (fl. 26); receita de 18-08-09 (fl. 30); TC da coluna de 06-02-12 (fls. 155/156), de 25-01-13 (fls. 161/162); citologia oncótica de lavado brônquico de 08-07-11 (fl. 158); raio-x da coluna de 29-09-09 (fl. 159); US dos ombros de 25-01-13 (fl. 164); US do ombro E de 06-02-12 (fl. 165)
e) laudo médico de 29-04-09 (fl. 27), onde consta provável neoplasia pulmonar e em tratamento, incapaz de exercer suas funções laborais; atestao de 18-08-09 (fl. 28), onde consta encaminhamento para acompanhamento devido tumoração pulmonar há 1 ano e 5 meses e que ainda não foi atendida no serviço de oncologia; atestado de 05-02-13 (fl. 154), referindo problemas na coluna e ombros, sugerindo afastamento de qualquer atividade laboral ou doméstica que sobrecarregue as estruturas descritas; encaminhamento ao INSS de 14-02-12 (fl. 157), onde consta CID M50, M51 e M19;
f) laudos do INSS de 2008/10 (fls. 58v/61v), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora nem redução decorrente de acidente. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 26-03-13 constou o CID M54.4 (lumbago com ciática); na de 21-02-14, o CID F32 (episódios depressivos) e E10 (diabetes mellitus insulino-dependente) e na de 04-02-15, o CID M25.5 (dor articular).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (31-01-13). Observe-se que, apesar de o laudo judicial ortopédico ter concluído pela aptidão da autora, também afirmou que houve período de redução da capacidade laborativa parcial e temporária. Ocorre que a autora gozou de auxílio-doença de 17-02-09 a 31-10-11 e de 01-11-11 a 31-01-13, esse em razão de problema na coluna, sendo que a perícia judicial foi realizada em 13-10-11, ou seja, quando o próprio INSS já tinha reconhecido a incapacidade laborativa na via administrativa.

Da mesma forma, a perícia judicial pneumológica, apesar de concluir que não havia incapacidade laborativa, afirmou que a autora está em tratamento de tuberculose desde 2007, mas que atualmente há sequela pequena e sem significado clínico. Ocorre que essa perícia foi realizada em 11-04-13, quando a autora recebia outro auxílio-doença (desde 08-04-13) ainda que o INSS tenha diagnosticado doenças diversas (depressão e diabetes) na perícia administrativa.
Assim, e considerando as demais provas produzidas, entendo que a parte autora faz jus ao restabelecimento de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-01-13), pois comprovada a incapacidade laborativa temporária, descontados os valores já pagos pelo INSS na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Dos consectários
 
Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
 
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
 
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
 
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
 
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
 
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
 
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
 
Modulação
 
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
 
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
 
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
 
b) JUROS DE MORA
 
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
 
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
 
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
 
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
 
DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC
 
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.
 
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
 
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020841-52.2014.404.9999/SC
ORIGEM: SC 00039136020098240024
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
GERCI APARECIDA RIBEIRO
ADVOGADO
:
Mauri Raul Costa Júnior
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 304, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7471125v1 e, se solicitado, do código CRC 56735134.
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Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
Data e Hora: 08/04/2015 23:46