EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO CIVIL PUBLICA. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003 - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA. TRF4. 5063110-17.2016.4.04.7100

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

4. A determinação de revisão imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autarquia, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

Sustenta a autarquia a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio da propositura do feito. Refere a impossibilidade da revisão ora postulada. Afirma a aplicabilidade dos critérios definidos pela Lei 11960/2009 ao cálculo da correção monetária do débito judicial.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que o apelo deve ser conhecido, por ser próprio, regular e tempestivo.

Em se tratando de beneficio previdenciário de prestação continuada a prescrição atinge apenas os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.

Contudo, o ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, perante a 1ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo, em 05/05/2011, tendo o mesmo objeto, interrompeu o prazo prescricional quinquenal, que somente voltará a correr após a ação coletiva transitar em julgado - inteligência dos arts. 202 e 203 do Código Civil de 2002.

Assim, estão prescritas apenas as parcelas anteriores a 05/05/2006 - cinco anos antes do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183.

Requer a parte autora a revisão do benefício previdenciário, mediante a readequação da renda mensal aos novos limites de salário-de-contribuição estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/2003.

Sobre o tema cumpre referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

O julgado foi assim ementado:

Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário-de-benefício é o resultado da média corrigida dos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário-de-benefício é limitado ao valor máximo do salário-de-contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário-de-benefício é preexistente à referida glosa.

Entrementes, o salário-de-benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo de sua vida laboral. Assim, em princípio, a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário-de-benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.

Entretanto, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário-de-contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.

Conclui-se, portanto, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário-de-contribuição.

Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário-de-benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário-de-benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição então vigente.

Isto significa que, elevado o teto do salário-de-contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro.

Em suma, nos termos delineados no RE 564.354, a revisão dos tetos promove uma readequação da renda natural que o benefício teria, posterior e possibilitada por uma majoração dos limites máximos de pagamento mensal.

Frisa-se, ainda, que o STF não impôs restrição temporal relacionada à data de início do benefício, desde que haja proveito econômico decorrente das majorações do teto promovidas pelas ECs 20/98 e 41/2003; ou seja, nos casos em que o benefício do segurado tenha sido calculado em valor maior do que o limite de pagamento vigente. Com base nisso, tanto esta Corte quanto o próprio Pretório Excelso, refutam a tese costumeiramente alegada pelo INSS no sentido de que o aludido direito somente se aplicaria às aposentadorias iniciadas a partir de 5 de abril de 1991 (RE 806.332 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 937.565, Rel. Min. Luiz Fux; RE 959.061 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; RE 915.305, Rel. Min. Teori Zavascki; e RE 998.396, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 29/03/2017).

Contudo, tendo em vista os princípios do tempus regit actum e da segurança jurídica, acredito não haver voz dissonante nesta Corte de que a decisão do Supremo não autoriza um regime híbrido de benefício - aplicando as melhores regras de um sistema e de outro. Assim, sempre considerando a época da concessão, a legalidade depende da observância das regras da Carta de 1988, na forma da Lei 8.213/91, ou do regime anterior, na forma das diversas legislações que vigoraram - LOPS (Lei 3.807/1960 e alterações pelo Decreto-lei 66/1966 e Lei 5.890/1973), CLPS/76 (Decretos 77.077/1976 e 83.080/1979) e CLPS/84 (Decreto 89.312/1984).

Tal distinção é crucial porque, no contexto atual do RGPS, constituído pela Constituição Cidadã, o teto é um limite máximo tanto para contribuição quanto para o recebimento de benefício - tudo a um só tempo. Porém, no regime anterior, admitiam-se limites diferentes para o salário-de-contribuição e para o salário-de-benefício. O Limite Máximo do Salário-de-Contribuição (Dec. 89.312/1984, art. 135 c/c art. 211), pois, não se confundia e não tinha correspondência obrigatória com o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício (Dec. 89.312/1984, art. 21 § 4º).

O que se infere das redações dos diplomas legais supramencionados é que somente existe a figura do Menor e Maior Valor-Teto (correspondentes a dez e vinte salários mínimos) por ocasião do cálculo da RMI do benefício. O menor valor-teto, com efeito, é referido apenas para apuração da chamada parcela básica do benefício e serve como substituto da expressão 'dez salários mínimos', incidindo sobre ele o coeficiente da espécie de aposentadoria.

A Lei 5.890/73, que alterou a Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, trouxe pela primeira vez a sistemática das parcelas básica e adicional, ambas necessárias para apuração da RMI dos benefícios:

Nada obstante, a CLPS/76 (Decreto 77.077/76), art. 225, § 3º, apenas substituiu as expressões '10 vezes o maior salário mínimo' por menor valor-teto e '20 vezes o maior salário mínimo' por maior valor-teto. A sistemática de cálculo, entretanto, foi mantida:

Como se vê, na sistemática então vigente, caso o salário-de-benefício fosse superior ao menor valor-teto (mais que 10 salários mínimos), o cálculo da renda mensal seria o resultado da soma de duas parcelas: a parcela básica, igual ao menor valor-teto e sobre a qual incide o coeficiente da espécie de benefício, conforme sua integralidade ou proporcionalidade; e a parcela adicional, correspondente ao valor excedente ao menor valor-teto multiplicado por tantos 1/30 quantos fossem os grupos de 12 contribuições acima do menor valor-teto, até o máximo de 80%.

Nesse contexto, o menor valor-teto (mVT) era etapa interna do cálculo do benefício - substituto da expressão dez salários mínimos -, jamais assumindo a função de limite máximo do salário-de-contribuição, do salário-de-benefício ou da renda mensal e pagamento do benefício. Isso fica evidente porque inúmeros benefícios foram deferidos com renda superior a ao mVT (soma das parcelas básica e adicional), sem que houvesse qualquer glosa.

Somente após a apuração da renda mensal - soma das parcelas básica e adicional - é que poderia haver a incidência de um limitador externo para fins de pagamento: 90% do valor do maior valor-teto (MVT) (CLPS/76, art.28, III).

Depreende-se, então, à luz da Constituição de 1988 e da decisão da Suprema Corte, que o teto atual do RGPS, enquanto limitador externo ao cálculo do benefício, incidindo sobre os salários-de-contribuição e sobre o pagamento mensal, não era unificado na vigência nos diplomas normativos do regime anterior. Apenas na CLPS/76 (Decreto 77.077/76), por exemplo, encontram-se fixados três limites máximos, não necessariamente relacionados:

Portanto, a despeito da coincidência de nomes, nem o maior, e muito menos o menor valor-teto se confundem com o teto de contribuição e pagamento do atual RGPS. Como já se disse, no atual regime, o teto é um limitador externo à estrutura jurídica do benefício, incidente somente depois de perfectibilizado o direito (RE 564.354). No regime anterior, porém, as figuras do menor e maior valor-teto eram internas e essenciais ao cálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício, esgotando sua função no próprio ato de concessão.

Com base nessas premissas, pode-se afirmar seguramente que o fato de o cálculo da RMI do benefício ter sofrido a incidência do menor valor-teto (mVT) não significa, de per si, que haverá proveito econômico decorrente das majorações do teto de pagamento do RGPS.

Por outro lado, mesmo que o salário-de-benefício do segurado não tenha superado o menor valor-teto na época da concessão, ainda assim poderá haver diferenças a serem incorporadas em decorrência das elevações no teto promovidas pelas Emendas 20/98 e 41/03. Isso ocorre especialmente quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado em relação às competências que antecederam o mês de reajuste - repercutindo na sua expressão em número de salários mínimos.

A propósito, cumpre lembrar que, por força do art. 58/ADCT, todos os benefícios concedidos antes de 5 de outubro de 1988 (promulgação da CF), foram recompostos da seguinte forma: suas rendas mensais foram transformadas em número equivalente de salários mínimos na data da concessão e pagos desta forma, sem qualquer limitação, até a implantação dos planos de custeio e benefício.

Como é sabido, tal regra vigorou entre 5 de abril de 1989 (§ único do art. 58/ADCT) até 9 de dezembro de 1991 (publicação do RPS, aprovado pelo Decreto nº 357/1991). Entretanto, a partir da regulamentação e vigência plena da Lei 8.213/91, em dezembro de 1991, houve a limitação dos pagamentos e das rendas mensais ao teto estabelecido por esta norma (arts. 33 e 41, §3º), mantendo-se sobre esta renda limitada os reajustes subsequentes.

Logo, a partir dessa regra de transição que surge uma das hipóteses de aplicação do RE 564.354 aos benefícios concedidos antes da CF/88. Isso porque tanto os benefícios anteriores à CF/88 quanto o teto do salário-de-contribuição receberam o mesmo índice de reajuste em janeiro de 1992. Assim, por exemplo, se, por força do ADCT, o segurado vinha recebendo uma renda de 14,8 salários mínimos em dezembro de 1991, em janeiro de 1992 sua renda foi substituída por 10 salários mínimos - o teto de pagamento fixado pela nova Lei. Como consequência, os reajustes subsequentes não levaram em consideração a renda histórica a que faria jus o beneficiário, mas tão somente o limite imposto pelo teto de pagamento - situação que o precedente do STF busca corrigir.

No caso concreto, nos termos da informação prestada pelo Setor de Contadoria (Evento 10 -CALC1), há diferenças decorrentes da revisão:

Dessa forma, a sentença fica mantida, no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão.

Parcialmente provido o recurso da autarquia para consignar que os consectários restam diferidos para a execução.

Decisão.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autarquia, determinando a imediata revisão do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 661, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.