EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LIMITAÇÃO AO TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. INSS. PERDA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONFISSÃO. TRF4. 5006839-20.2018.4.04.7002

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por HILTON OSCAR MASSARA FORNARI em face do INSS objetivando a revisão da aposentadoria concedida no período do buraco negro, por conta da superveniência das ECs 20/98 e 41/03.

Processado o feito, a ação foi julgada extinta, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade por conta da concessão de AJG.

A parte autora apela alegando que o extravio dos documentos de concessão pelo INSS não pode ser fundamento para a impossibilidade de reconstituição da renda inicial. Aduz que a TNU considera possível que se considerem verdadeiros os fatos alegados pela parte autora. Afirma que podem ser providenciados outros meios de reconstituição do processo. Ressalta que possível a redistribuição do ônus da prova.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002102174v3 e do código CRC 64648ae4.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 28/10/2020, às 14:56:28

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

REMESSA EX OFFICIO

No caso vertente, julgada extinta a demanda na origem, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

APELAÇÃO DA PARTE AUTORA

PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO

Cinge-se a questão em determinar se é possível a redistribuição do ônus da prova do fato constitutivo do direito do autor, quando o processo administrativo de concessão foi extraviado pelo INSS.

Inegável que o INSS tem responsabilidade pela guarda dos documentos que compõem o processo administrativo e que deve garantir o acesso à documentação quando requerida (art. 5º, XXXIII da CF e art. 46 da Lei nº 9.784/99).

Todavia, constou dos autos que o processo administrativo não foi localizado, impossibilitando sua reconstituição, consoante alegado pelo INSS (evento 49).

Com efeito, não consta dos autos cópias da CTPS ou registros dos salários de contribuição no CNIS (evento 1 - CNIS11), o que inviabiliza a reconstituição do salário de benefício para fins de apuração da eventual limitação aos tetos.

Várias diligências foram realizadas e nenhum documento foi localizado, tendo a Contadoria informado que apenas com o valor da RMI não é possível a comprovação da limitação do salário de benefício ao teto ou a apuração de excedente (evento 75).

Embora, em tese, pudesse ser determinada a redistribuição do ônus da prova, no presente caso concreto em julgamento, em que o INSS alega o extravio da documentação, tal providência mostra-se impossível de cumprimento, consoante os seguintes precedentes da Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. REQUERIMENTO DE CÓPIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. EXTRAVIO PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Diante da demonstração de extravio dos processos administrativos é materialmente impossível de ser atendido o pedido no mandado de segurança.

(TRF4, AC 5005999-52.2014.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator OSCAR VALENTE CARDOSO, juntado aos autos em 20-7-2018)

PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EXTRAVIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. Em certas hipóteses (como perda ou extravio do documento), a busca e apreensão ou a aplicação de multa como decorrência do não-atendimento da respectiva ordem pode restar inviável, configurando-se impossibilidade material.

(TRF4, AC 5036191-29.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 7-5-2020)

Outrossim, a parte autora não se desincumbe da comprovação mínima do direito, mediante apresentação de início de prova material, inviabilizando qualquer tentativa de reconstituição dos cálculos.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. COBERTURA SECURITÁRIA. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO-CABIMENTO. 1. Nos casos em que a produção probatória se mostra excessivamente difícil para uma das partes e mais facilitada para outra, é perfeitamente cabível a redistribuição do ônus probatório, conforme previsão no artigo 373, § 1º, do NCPC. 2. Não tendo a parte autora, no entanto, se desicumbido da comprovação mínima do fato constitutivo de seu direito, tendo em vista que não há qualquer comprovação de que tenha havido requerimento administrativo de cobertura securitária, é descabida, por ora, a pretendida redistribuição do ônus probatório.

(TRF4, AG 5024161-44.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24-8-2017)

Dessa forma, resta mantida a sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor da causa atualizado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, restando mantida a sua inexigibilidade temporária, no entanto, em face do benefício da assistência judiciária gratuita.

CUSTAS PROCESSUAIS

Condenada a parte autora ao pagamento das custas processuais. Mantida a inexigibilidade temporária, no entanto, em face do benefício da assistência judiciária gratuita.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

a) apelação da parte autora: improvida, nos termos da fundamentação;

Em conclusão, mantida a sentença que reconheceu a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, extinguindo o processo sem exame do mérito.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002102175v5 e do código CRC 32a7fb87.Informações adicionais da assinatura:
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Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2021 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor refletir acerca do conteúdo do autos, que tratam de pedido de revisão da aposentadoria concedida no período do buraco negro, por conta da superveniência das ECs 20/98 e 41/03.

Teve a bem o Juízo a quo decidir desta guisa:

(...)

2.2 Do mérito

Artigo 144 da Lei 8.213/91 (Buraco Negro)

Como as regras constitucionais atinentes à Previdência Social (artigo 201) não foram inteiramente consideradas auto-aplicáveis, o artigo 144, da Lei 8.213/1991 previu a revisão daqueles benefícios concedidos entre a Carta Magna e o diploma legal em questão (período chamado "buraco negro"), nos seguintes termos:

Art. 144. Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992.

A Lei 8.213/91, em sua redação original, de fato, preconizava que todos os salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo do benefício titularizado pelo autor deveriam ser monetariamente atualizados pelo INPC:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(...)

Art. 31. Todos os salários-de-contribuição computados no cálculo do valor do benefício serão ajustados, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), referente ao período decorrido a partir da data de competência do salário-de-contribuição até a do início do benefício, de modo a preservar os seus valores reais.

Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 564.354/SE, cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral, firmou entendimento segundo o qual é possível a aplicação dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais n.ºs 20/98 e 41/03 aos benefícios que, concedidos antes das referidas emendas, tenham sofrido limitação em seu salário de benefício:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(Pleno do STF - RE 564.354 - Rel. Min. Cármen Lúcia - Julgado em 08/09/2010 - grifou-se)

Consignou a relatora do RE 564.354/SE que da leitura do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 extrai-se não ter ocorrido mero reajuste do teto previdenciário, mas majoração. Portanto, permite-se a aplicação do novo teto para fins de cálculo da renda mensal de benefício, ou seja, reconhecer ao segurado o direito de ter o valor de seu benefício calculado com base em limitador mais alto, fixado por norma constitucional emendada.

Assim, reconhece-se o direito de que os valores excluídos do salário de benefício no momento da concessão, e que não foram recompostos por ocasião do primeiro reajuste, sejam considerados a partir da vigência dos novos tetos impostos pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/98 e 41/03, limitando-se o pagamento do benefício aos tetos vigentes desde então.

Ocorre que a decisão consignada pela Suprema Corte extrapola o limite do julgado, que trata especificamente dos novos tetos determinados pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/98 e 41/03. Ao julgar o RE 564.354, embora tenha decidido um recurso extraordinário pertinente a segurado aposentado após a Constituição de 1988 e também após o período chamado buraco negro, o STF não diferenciou os benefícios com base na data de concessão.

Assim, a decisão abarca todas as situações em que haja elevação do teto do salário de contribuição sem o correspondente reajuste equânime das prestações previdenciárias.

Isso porque o salário de benefício calculado no momento da concessão integra-se ao patrimônio jurídico do segurado. Os excessos desprezados em razão do limitador poderão ser aproveitados por ocasião de novo aumento real do teto.

Tal conclusão decorre do fato de que o benefício previdenciário é substitutivo dos ganhos decorrentes do trabalho anteriormente exercido pelo segurado. Nessa medida, a renda mensal inicial do benefício deveria, em tese, refletir o valor do salário de benefício, guardadas as proporções relacionadas ao tempo de serviço/ contribuição.

A partir desse raciocínio, decidiu o STF que o alcance da decisão em comento é extensivo aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal, já que a legislação previdenciária sempre estabeleceu tetos a serem respeitados. No mesmo sentido vem decidindo o TRF da 4ª Região (v.g. Apelação Cível n. 5078867-51.2016.4.04.7100/RS, TRF 4ª Região, 6ª Turma, Relatora Des. Federal Salise Monteiro Sanchonete, data da decisão 18/05/2017).

Atente-se ao entendimento do STF no julgamento do RE 1004657/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, em 24/10/2016, sobre o assunto:

Vistos. Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. 1. Na hipótese não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois não se discute a revisão do ato de concessão do benefício prevista no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91. 2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas. 3. Entendimento que também se aplica aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 do Decreto nº 89.312/1984, arts. 26 e 28 do Decreto nº 77.077/1976 e art. 23 da Lei nº 3.807/1960). 4. O art. 58/ADCT deve ser aplicado utilizando-se a média dos salários de contribuição, sem a incidência de limitadores, que deverão incidir apenas por ocasião do pagamento, em cada competência (tetos e coeficiente de cálculo do benefício). 5. Em duas hipóteses o entendimento consagrado no STF poderá ser aplicado para recompor tais benefícios em razão de excessos não aproveitados: (1) quando o salário de benefício tenha sofrido limitação mediante a incidência do menor valor teto e (2) quando, mesmo não tendo havido essa limitação, a média dos salários de contribuição recomposta através do art. 58/ADCT alcançar, em dezembro de 1991, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente, situação em que haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro de 1992, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição do mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste, fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado/beneficiário, com reflexos que perduram até os dias atuais. 6. O fato de a média dos salários de contribuição não ter sofrido limitação na data da concessão (por ter ficado abaixo do menor valor-teto) não impede que possa atingir valor superior ao teto do salário de contribuição em dezembro de 1991, o que geralmente ocorre quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado (em competências que antecedem mês de reajuste), acarretando uma elevação da média, se considerada sua expressão em número de salários mínimos. 7. A dependente habilitada à pensão é parte legítima para postular as diferenças pecuniárias decorrentes da revisão da aposentadoria de segurado falecido, vencidas até a data do óbito, bem como os reflexos no benefício de pensão. 8. O ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 5/5/2011, promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, no caso, conta-se retroativamente daquela data. 9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.” No recurso extraordinário, alega-se violação dos artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/98, 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Decido. A irresignação não merece prosperar. Na sessão de 3 de maio de 2008, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 564.354/SE, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito. O assunto corresponde ao Tema nº 76 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e cuida de “recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXXVI; 7º, IV; e 195, § 5º, da Constituição Federal, bem como do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, a aplicação, ou não, do novo limite dos valores dos benefícios fixados pelas referidas emendas como teto da renda mensal dos benefícios concedidos anteriormente a sua vigência”. Em 8/9/10, o Pleno desta Corte, ao julgar o mérito desse recurso, reconheceu a aplicabilidade do artigo 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do artigo 5º da Emenda Constitucional nº 41/03 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. O referido julgado está assim ementado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário”. Portanto, como se depreende do próprio acórdão objurgado, vê-se que o acórdão recorrido acompanhou o posicionamento desta Corte. Ressalte-se, por fim, que a referida orientação não impôs limites temporais à data de início do benefício, portanto, aplica-se imediatamente, inclusive, a benefícios concedidos antes da vigência das referidas emendas, desde que hajam sofrido limitação na data da concessão. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 946.694/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/7/16, e ARE 953.153/RJ, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 23/5/16, eRE 937.578/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe De 5/5/16. Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) do seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, obedecidos os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo, observada, ainda, a eventual concessão de justiça gratuita (grifou-se).

No caso concreto, verifica-se que a parte autora não apresentou memória de cálculo do benefício que é titular. No evento. 44, informou que os documentos relativos a sua aposentadoria foram furtados (ev. 44, PET1 e OUT5).

Intimado o INSS, este informou que o processo administrativo não foi localizado e que sem os documentos originais, não é possível fazer a reconstituição do benefício (ev. 49, INF1).

Nesse ponto, ressalta-se que o fato de constar do extrato "REVSIT" (ev. 10, PROCADM1, p. 24), que o benefício foi concedido no período do buraco negro, não quer dizer, por si só, que geraria direito ao recebimento de diferenças, tanto, que o próprio documento informa que "as informações abaixo descritas necessitam ser confirmadas mediante análise do processo concessório", fazendo referência as modalidades de revisão, dentre elas, a do buraco negro.

Assim, em que pese entender que o INSS tem responsabilidade pela guarda dos documentos que compõem o processo administrativo e que deve garantir o acesso à documentação quando requerida (art. 5º, XXXIII da CF e art. 46 da Lei nº 9.784/99), por outro lado, cabe a parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 373, I do CPC).

Considerando que esta não se desincumbiu de tal ônus, ou seja, de apresentar os documentos originais relativos a concessão do benefício, possibilitando a reconstituição do processo administrativo e que não existe possibilidade técnica de se realizar o cálculo sem a relação dos salários-de-contribuição contendo a média dos salários-de-contribuição apurada, o coeficiente de cálculo e RMI, deve-se concluir que resta configurada a hipótese de carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (art. 319, VI do CPC), o que implica decidir a causa sem resolução do mérito, consoante os termos do artigo 485, IV, do CPC.

Por fim, considerando que a petição inicial não abordou a questão do dano moral e que o pedido formulado no evento 79, ocorreu após o saneamento dos autos (art. 329 do CPC), entendo que tal matéria deve ser tratada em ação própria e não no presente processo.

Outrossim, o Exmo. Relator nega provimento ao recurso de apelação da parte autora, sob o fundamento de ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, tendo em conta que dado o extravio do processo administrativo, não há como ser determinada a redistribuição do ônus da prova, por impossibilidade da providência. Por fim, esclarece que a parte autora não se desincumbiu da comprovação mínima do direito, mediante apresentação de início de prova material, empecendo a qualquer tentativa de constituição dos cálculos.

A redistribuição do ônus da prova tem previsão no art. 373, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Com efeito, pode o julgador atribuir de maneira dinâmica o ônus da prova, atento à paridade de armas entre os litigantes e às particularidades do direito material suscitado em juízo. Em verdade, trata-se de imperativo constitucional, tendo em conta que a regular fixação do ônus da prova, no caso concreto, pode antolhar-se insuficiente, malferindo o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva. Donde há que se dinamizar a incumbência, atribuindo a quem se encontra em melhores condições de reunir as provas necessárias.

Assim, quando presentes as condicionantes materiais e processuais, antessupostos da distribuição do ônus, a dinamização importa em superar o óbice da produção, em ordem a atribuir àquela parte que depare maior facilidade probatória.

Tocantemente às condicionantes processuais, é preciso ter diante dos olhos não só a motivação da decisão, que passa pela condicionante material, mas também a atribuição do ônus com a correlata oportunidade de provar.

No primeiro caso, há mister que a decisão pela dinamização do ônus da prova indique a razão por que não incide o caput do art. 373 do CPC, bem como fundamente as razões que apontem a maior facilidade probatória da outra parte. Isto feito, dá-se a oportunidade à parte agora incumbida para que produza a prova correspondente.

Não há óbice que se distribua o ônus da prova ao depois da audiência preliminar ou mesmo do encerramento da fase instrutória, com tal que se observe a oportunidade de a parte produzir a prova.

No caso versado, evidente que, impossbilitada a parte autora de fazer juntar o processo administrativo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, era mister que o ônus recaísse sobre a Autarquia, sob pena de criar uma situação de probatio diabolica. Registre-se, ademais, que o processo administrativo não estava sob a responsabilidade da parte autora. Ora, se não se pode encontrá-lo, não há como se interpretar o extravio em desfavor da parte autora. Se a providência é impossível para o INSS, também o é para parte autora.

Logo, dinamizado o ônus probatório, atribuindo-se ao INSS a carga da prova, a alegação de perda do processo administrativo não pode importar em desincumbência, mas em confissão.

Mesmo porque, ao réu incumbe manifestar-se a respeito das alegações de fato, sob pena de se presumirem verdadeiras as não impugnadas, na craveira do que dispõe o art. 341,do CPC.

De igual modo, forte no art. 400, inc. I,do CPC, em consonância com o art. 396, ordenado pelo juiz a exibição de documento, admitirá como verdadeiros os fatos se o requerido não efetuar a exibição.

No caso há determinação no evento 16 para que o INSS juntasse cópia do processo administrativo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Dilatado o prazo no evento 23. Ainda, evento 35, uma vez mais determina o Juízo a quo a juntada do processo. Não obstante, no evento 51 concedeu o Juiz prazo de 10 dias para a juntada. Veja-se, pois, que não foram esgotadas as diligências para a inveção do processo administrativo, tampouco se esgotaram alternativas para reconstituição do processo. Ônus que não pode recair sobre a parte autora.

Por fim, na conformidade do que dispõe o art. 398, par. único, afirmando o requerido que não possui o documento, pode o magistrado franquear ao requerente a produção de prova que, por qualquer meio, demonstre que a declaração daquele não corresponde à verdade.

No caso ficou evidenciado que o INSS, ainda que não estivesse da posse do processo administrativo, poderia, por outros meios, proceder à reconstituição do processo.

De mais a mais, há indicativos de que o autor teve seu salário de benefício limitado e não readequado às EC 20/98 e 41/2003, contrariando o art. 144 da Lei 8.213/91, conforme processo administrativo juntado no evento 10, constando a DIB como 28.09.1990, ou seja, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e anteriormente à vigência da Lei 8.213/1991.

Portanto, para além da confissão como efeito jurídico, há verossimilhança da matéria de fato alegada, não havendo uma situação de “inesclarecibilidade", bem como inexiste impossibilidade da reconstituição da prova, que no caso dos autos, é o processo administrativo de concessão de aposentadoria.

Mesmo porque, fosse aplicada a teoria da verossimilhança preponderante, esta operaria em favor da parte autora (in dubio pro misero), tendo em vista elementos de prova constantes dos autos que subsidiam o pedido deduzido na proemial.

Desta guisa, passando-se as coisas dessa maneira, divirjo respeitosamente do voto do eminente Relator, para dar provimento à apelação da autora, condenando o INSS a readequar o valor do benefício, com pagamento de diferenças decorrentes da elevação do teto de benefício estabelecido pela EC 20/98, a partir de 16/12/1998 e pela EC 41/2003 a partir de 21/12/2003.

Embora não esteja claro nos documentos juntados, pode surgir no momento do cumprimento do julgado a questão referente à manutenção ou exclusão do critério de cálculo que envolva aplicação do maior e do menor valor teto. Desse modo, registra-se que tal questão está atualmente afetada à 3ª Seção deste Tribunal no Incidente de Assunção de Competência 5037799-76.2019.4.04.0000, razão pela qual não é possível proferir decisão definitiva sobre ela neste momento na ação individual.

Em casos símeis, este Tribunal tem decidido que é possível diferir a definição dessa questão para a fase de cumprimento do julgado, visto que se trata, essencialmente, de matéria de cálculo, pertinente à fase de cumprimento da sentença:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. BENEFÍCIO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. (...) 4. Os critérios de cálculo, no caso de benefícios anteriores à Constituição, que se submetiam a mais de um teto de apuração, deverão ser definidos na fase de liquidação e cumprimento de sentença, com a observação do que vier a ser decidido por este Tribunal no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 503.7799-76.2019.4.04.0000 em trâmite perante a Terceira Seção. (...) (TRF4, AC 5009869-60.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, 18/12/2019)

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (EDs rejeitados na íntegra sem modulação dos efeitos, julgamento concluído em 03.10.2019), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios de sucumbência são devidos pelo INSS, em regra, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Reformada a sentença e invertida a sucumbência, fixo a verba honorária em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data deste julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação provida para condenar o INSS a revisar o benefício da parte autora, recompondo a renda mensal de acordo com os tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002209681v11 e do código CRC 23e59642.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LIMITAÇÃO AO TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. INSS. PERDA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONFISSÃO.

1. Nos casos de demanda que busca a readequação do valor da renda mensal a partir da entrada em vigor dos novos tetos constitucionais, não flui o prazo decadencial.

2. Os benefícios limitados ao teto do regime geral de previdência passam a observar o novo limite introduzido pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, sem que importe em ofensa ao ato jurídico perfeito.

3. Incidência do Tema/STF nº 930: Os benefícios concedidos entre 5.10.1988 e 5.4.1991 não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação aos tetos instituídos pelas emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003. Eventual direito a diferenças deve ser aferido no caso concreto, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE n. 564.354.

4. Aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 564.354 também aos benefícios com data de concessão anterior à Constituição Federal de 1988, em face da compatibilidade do regramento, que sempre distinguiu salário-de-benefício do valor do benefício.

5. Faz jus às eventuais diferenças decorrentes da incidência dos novos tetos previstos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03 o segurado cuja renda mensal tiver sofrido redução em razão da incidência do limitador então vigente (limite do salário-de-contribuição na data de início do benefício).

6. Se o benefício sofreu limitação ao teto quando da concessão, mas posteriormente ocorreu a recomposição, de forma a não alcançar mais os valores dos tetos, inexistem excedentes a serem considerados.

7. Dinamizado o ônus probatório, atribuindo-se ao INSS a carga da prova, a alegação de perda do processo administrativo não pode importar em desincumbência, mas em confissão.

8. Possível postergar a comprovação da limitação ao teto e apuração de eventuais diferenças para a fase de execução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 20 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002522961v3 e do código CRC b47d70d5.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 20/10/2020 A 27/10/2020

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Pedido Vista: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 07/12/2020 A 15/12/2020

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTANTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2021 04:01:00.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 20/04/2021

Apelação Cível Nº 5006839-20.2018.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: HILTON OSCAR MASSARA FORNARI (AUTOR)

ADVOGADO: MARIO ANTONIO BRUNISMANN (OAB PR067481)

ADVOGADO: DIRLEI FERREIRA RORATO (OAB PR064612)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

SUZANA ROESSING

Secretária

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