APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000348-28.2013.4.04.7113/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | ANAIR MARIA BESSEGA PELICIOLI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. PROCEDÊNCIA. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. NULIDADE. EFEITOS. AVERBAÇÃO. PAGAMENTO RETROATIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1 - Comprovado o exercício de atividade rural, na qualidade de segurado especial, mediante início de prova material complementada por prova testemunhal idônea, a parte autora tem direito à averbação respectiva e à majoração da renda mensal inicial de seu benefício desde a data do requerimento administrativo, tendo em vista que àquela época já tinha incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
2 - Ainda que se trate de ato nulo, considerando que a contratação da autora não foi precedida de concurso público, não há como desconsiderar que por mais de dez anos a demandante exerceu suas atividades no município, tendo descontadas de seus proventos as verbas relativas às contribuições previdenciárias, o que constitui enriquecimento ilícito do poder público.
3 - A contagem recíproca do tempo de serviço, instituto previdenciário segundo o qual o segurado que esteve vinculado a diferentes sistemas previdenciários (público e privado) pode obter o benefício nos moldes de um único regime, somando os tempos em que laborou em cada um deles, está inserta na Constituição Federal, no art. 201, § 9.º, que expressamente prevê a compensação financeira entre os regimes previdenciários envolvidos:
4 - Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora para afastar a coisa julgada e, no mérito, em revisão ao benefício nº 145.925.667-8, reconhecer o exercício de labor rural no período de 21/05/55 a 27/10/62, determinar a averbação do labor urbano junto à Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves no período de 01/07/91 a 31/07/03, converter a aposentadoria por idade em aposentadoria por tempo de contribuição e, de ofício, determinar o imediato cumprimento do julgado no tocante à implantação da nova Renda Mensal Inicial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8083235v5 e, se solicitado, do código CRC 6CA855A4. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
Data e Hora: | 13/04/2016 15:59 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000348-28.2013.4.04.7113/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | ANAIR MARIA BESSEGA PELICIOLI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão do seu benefício de Aposentadoria Por Idade, concedido em 16/03/07, convertendo-o em Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a fim de que seja recalculada a Renda Mensal Inicial da forma mais vantajosa, desde a DER, mediante o reconhecimento do tempo de labor rural na qualidade de segurada especial no período de 28/10/62 a 31/10/78, bem como do labor urbano no período de 01/07/91 a 31/07/03.
Na sentença do evento 33, publicada na vigência do CPC/73, o magistrado extinguiu o feito sem julgamento do mérito ante a coisa julgada, haja vista que o benefício foi concedido nos autos da ação previdenciária nº 2008.71.63.000354-6 e que, nesse feito, a parte tinha o ônus de apresentar todas as alegações que amparassem o seu pedido, sob pena de perpetuação da lide.
A parte autora interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (ev. 41).
Em suas razões de apelação, a parte autora sustentou que na presente ação postula o reconhecimento de períodos diversos daqueles que postulou anteriormente, o que afasta a possibilidade de ter-se operado a coisa julgada.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatibilidade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Da coisa julgada
O feito foi extinto sem julgamento do mérito diante do reconhecimento da coisa julgada produzida na ação previdenciária nº 2008.71.63.000354-6, por meio da qual a parte autora postulou e teve deferida a sua aposentadoria por idade urbana.
Entendeu o magistrado a quo que "a questão da averbação de períodos, com o objetivo de ver concedida a aposentadoria, já foi abarcada pelo objeto da ação anterior. Lá, em respeito à legislação processual, a parte tinha o ônus de apresentar todas as alegações que amparassem o seu pedido", acrescentando:
"Em outras palavras, sendo o pedido a concessão do benefício, deveria o autor ter requerido o reconhecimento de todos os períodos que entendia passíveis de serem considerados como tempo de contribuição. Admitir-se a possibilidade de a parte discutir períodos anteriores à primeira ação representaria afronta à segurança jurídica e levaria à perpetuação da lide, situações que a coisa julgada tem a função de prevenir."
À vista da sentença prolatada na ação previdenciária inicialmente ajuizada (ev.1 - PROCADM18), verifica-se que a segurada intentava o reconhecimento do tempo de serviço na condição de empregada urbana junto à Indústria de Calçados Cimaza Ltda, reconhecido em ação trabalhista. Não há menção ao labor na condição de segurada especial e tampouco do período em que trabalhou na Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves, ora alegados.
A circunstância de a autora não ter postulado o reconhecimento de tais períodos na ação inicialmente proposta não constitui impedimento ao protocolo do pedido em momento posterior, especialmente em razão do caráter social dos direitos em lide nesta espécie de ação.
Nesse sentido, tem-se compreendido a delimitação da coisa julgada de modo a não prejudicar o direito de quem - por má orientação ou incapacidade temporária de localizar documentos e testemunhas - venha a ver reconhecido como não comprovada condição de trabalho efetivamente existente. Em assim sendo, mais razão há para afastar a coisa julgada no presente caso, em que a autora não chegou a postular judicialmente o reconhecimento dos períodos objeto da presente ação.
Assim, afasto a coisa julgada e, encontrando-se o feito devidamente instruído, em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, passo a apreciar o mérito.
Do tempo rural
O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).
A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.
Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.
Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de boia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao boia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.
Da idade para reconhecimento do labor rural
A idade mínima a ser considerada, no caso de segurado especial, em princípio, dependeria da data da prestação da atividade, conforme a legislação então vigente (nesse sentido: EREsp 329.269/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2002, DJ 23/09/2002, p. 221). Não obstante, cumpre destacar que a limitação constitucional ao trabalho de menor é norma protetiva da infância, não podendo conduzir ao resultado de que, uma vez verificada a prestação laboral, a incidência do preceito legal/constitucional resulte em sua nova espoliação (desta feita, dos direitos decorrentes do exercício do trabalho).
Assim, é de ser admitida a prestação laboral, como regra, a partir dos 12 anos, pois, já com menos responsabilidade escolar e com inegável maior potência física, os menores passam efetivamente a contribuir na força de trabalho do núcleo familiar, motivo pelo qual tanto a doutrina quanto a jurisprudência aceitam esta idade como termo inicial para o cômputo do tempo rural na qualidade de segurado especial (nesse sentido: TRF4, EIAC n.º 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Terceira Seção, julgado na sessão de 12-03-2003; STF, AI n.º 529694/RS, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, decisão publicada no DJU de 11-03-05).
Da dispensa do recolhimento de contribuições. Labor anterior à Lei 8.213/91.
Sobre a matéria, dispõe a Lei n.º 8.213/91, ipsis literis:
Art. 55, §2.º - O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.
Já o art. 96, que regula os critérios dentro dos quais a contagem recíproca é admitida, consigna em seu inciso IV:
(...) IV- O tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10%". (redação dada pela MP nº 2.022-17, de 23-05-2000, atual MP nº 2.187-13, de 24-08-2001)
O correto alcance e aplicação dos dispositivos referidos foi objeto de julgamento nos Tribunais Superiores, onde restou consignado (1) que o tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n.º 8.213/91 pode ser computado para a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, sem recolhimento de contribuições, por expressa ressalva do § 2.º do art. 55, acima transcrito, salvo para carência (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1465931/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 09-12-2014; AR 3902/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 07-05-2013), e (2) que não cabe indenização das exações correspondentes ao interregno de trabalho rural (constante do inciso IV do art. 96, também transcrito) nos períodos nos quais o trabalhador rural estava desobrigado de contribuir ao Regime Geral de Previdência Social, justificando-se a imposição da indenização apenas em relação à contagem recíproca de tempo de serviço público (AgRg no REsp 1413730/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, 2.ª Turma, DJe de 09-12-2013; REsp 1266143/SP, Rel. Jorge Mussi, 5.ª Turma, DJe de 09-10-2014).
Por fim, ressalte-se que o tempo de serviço rural sem o recolhimento das contribuições, em se tratando de regime de economia familiar, aproveita tanto ao arrimo de família como aos demais dependentes do grupo familiar que com ele laboram (STJ - REsp 506.959/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07-10-03 e REsp n.º 603.202, Rel. Min. Jorge Scartezzini, decisão de 06-05-04).
Do caso concreto
No caso concreto, é controvertido o labor rural no período de 21/05/55 a 27/10/62. Administrativamente, a autarquia reconheceu o período posterior ao casamento, entre 28/10/62 e 31/10/78, totalizando 16 anos e 04 dias (ev. 1 - PROCADM19).
Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:
a) certidão do INCRA, de que seu pai, Ângelo Bessega, foi proprietário de uma área rural com 25,0ha, no município de Veranópolis/RS, de 1965 a 1972 (ev. 1 - PROCADM15) e
b) declaração da Prefeitura Municipal de Cotiporã de que frequentou a Escola Municipal Xavier de Souza, na Linha Brasil, zona rural do município de Cotiporã/RS, de 1950 a 1955 (PROCADM16).
Em justificação administrativa realizada por determinação do juízo em 09/07/2013, foram ouvidas três testemunhas, como segue:
Sra. Aurora Zanelato afirmou: que conhece a justificante desde JAIRA MANICA BIANCHESSI (evento 27, ATA1, fl. 4) disse que '(...) conhece a justificante desde que eram crianças, pois ambas nasceram e moravam no interior de Cotiporã, que naquela época era distrito de Veranópolis; a depoente morava na Linha Catorze de Julho e a justificante na Linha Brasil; a depoente diz que moravam a cinco ou seis km de distância, mas como havia poucas famílias naquela região, elas mantinham bastante contato; se visitavam e se ajudavam nas épocas de colheitas; que a justificante morava com os pais Ângelo Bessega e Catarina Stello Bessega; que a justificante tinha dois irmãos e cinco irmãs; que todos trabalhavam somente na agricultura, sem empregados e nem agregados; que os pais da justificante não tinham outra atividade, nem outra fonte de renda, fora do meio rural; que as terras onde moravam e trabalhavam pertenciam à família da justificante; a depoente diz que tinham uma boa quantidade de terra, mas muito acidentada e de difícil cultivo; cultivavam milho, trigo, feijão e outros produtos para consumo da casa; tinham pequeno parreiral para produção do próprio vinho; criavam animais para o consumo da família; tinham junta de bois ou mulas para os trabalhos da agricultura; o pai da justificante vendia a sobra da produção, depois de separar parte para o consumo; que a justificante estudou na escola da localidade; que ela não deixou a casa dos pais para estudar na cidade; que a justificante começou a trabalhar na roça ainda criança; meio dia ia para a escola e meio dia e meio dia ajudava os pais e os irmãos; que ela ajudava em todos os serviços, como capinar, plantar, colher, etc.; todo o serviço era manual; a depoente diz que a justificante trabalhou na agricultura, com seus pais, até casar, quando a justificante veio morar em Bento Gonçalves, no distrito de Faria Lemos; a depoente saiu de Cotiporã faz vinte anos.
Sra. Carolina Petronila de Castilhos prestou depoimento no mesmo sentido, acrescentando que residia na localidade de São Jerônimo, interior de Guaporé e que as localidades eram separadas apenas pelo rio Carrero.
Sr. José Penso, também morador de São Jerônimo, assim como a testemunha Carolina Petronila, depôs no mesmo sentido.
Conclusão
A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal. Assim, presente início de prova material, complementada por direta prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial no período em que viveu com seus pais e irmãos na Linha Brasil, interior de Veranópolis, de 21/05/55 a 27/10/62, totalizando 07 anos, 05 meses e 07 dias.
Da atividade urbana
A comprovação de tempo de atividade urbana deve obedecer a inteligência do artigo 55 da LBPS, parágrafo 3º, o qual dispõe que: "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
Nesse sentido, entende-se como início de prova material a existência de documentos que demonstrem o trabalho exercido pela parte requerente, tais como anotações existentes na CTPS, fichas de empregados, livro de frequência, recibos de pagamento.
Ainda, com relação às anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social, estas constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
Nessa esteira, reputando a CTPS como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. CTPS. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE RURAL. TRABALHADOR RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. APOSENTADORIA POR IDADE, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 48 DA LEI N.º 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.718/2008. REQUISITOS PREENCHIDOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Havendo prova plena do labor urbano, através de anotação idônea, constante da CTPS da autora, que goza da presunção de veracidade juris tantum, deve ser reconhecido o tempo de serviço prestado nos períodos a que se refere.
(...)(TRF4, Sexta Turma, AC. nº 0010587-20.2014.404.9999, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 26/08/2014).
PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. ANOTAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONDUTA LEGAL. AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1. Os registros constantes na CTPS possuem presunção juris tantum, somente podendo ser infirmados por provas robustas em sentido contrário.
(...)(TRF4, Quinta Turma, AC nº 5007974-75.2011.404.7208, Relator Desembargador Federal Rogério Favreto, D.E. 07/08/2014).
Cabe referir ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.
Do caso concreto
No presente caso, trata-se de vínculo com a Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves, iniciado em 01/07/91, quando a autora foi nomeada no cargo de Auxiliar de Serviços de Obras, e encerrado em 01/08/03, em cumprimento à decisão exarada no processo nº 1495-0200/92-1, pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.
A prova do exercício da atividade se encontra no evento 1 - PROCADM16, consubstanciada na certidão expedida pela municipalidade, onde consta que, no período, a autora contribuiu para o Fundo de Aposentadoria e Pensão do Servidor Público Municipal - FAPSBENTO.
Ainda que se trate de ato nulo, considerando que a contratação da autora não foi precedida de concurso público, não há como desconsiderar que por mais de dez anos a demandante exerceu suas atividades no município, tendo descontadas de seus proventos as verbas relativas às contribuições previdenciárias, o que constitui enriquecimento ilícito do poder público.
Calha transcrever jurisprudência deste Tribunal em relação aos efeitos da anulação de contratação irregular para exercício de cargo público.
PROCESUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE. EFEITOS "EX NUNC". CARÊNCIA DE AÇÃO. PRESCRIÇÃO. PROVA EMPRESTADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. - A contratação do apelante foi ilegal, pois efetuada sem a realização de concurso público (inc. II do art. 37 da CF), não se enquadrando o caso nas exceções previstas no inc. II e no inc. IX, ambos do art. 37 da CF. - A conseqüência da contratação sem concurso público, segundo o que reza o §2º do art. 37 da CF de 1988, é a nulidade do ato, não se podendo afirmar tenha o "vínculo" do apelante sido transformado de celetista para estatutário quando da vigência do RJU, pois o art. 243 da Lei nº 8.112/90 aplica-se apenas aos servidores admitidos após prévia aprovação em concurso público. - Apesar de nula a contratação do apelante, não se pode concluir que nada lhe seja devido, uma vez que houve prestação de trabalho, e esta, pelo fato de ser irreversível, deve ser indenizada. (...). (APELAÇÃO CIVEL 2000.04.01.088049-5 / RS QUARTA TURMA Data da decisão: 29/08/2002 Fonte DJU DATA:02/10/2002 PÁGINA: 798 Relator(a) EDUARDO TONETTO PICARELLI)
A contagem recíproca do tempo de serviço, instituto previdenciário segundo o qual o segurado que esteve vinculado a diferentes sistemas previdenciários (público e privado) pode obter o benefício nos moldes de um único regime, somando os tempos em que laborou em cada um deles, está inserta na Constituição Federal, no art. 201, § 9.º, que expressamente prevê a compensação financeira entre os regimes previdenciários envolvidos:
§ 9º. Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca de tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes da previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
Considerando, portanto, a existência de contribuições para o Fundo de Aposentadoria e Pensão do Servidor Público Municipal - FAPSBENTO, o período laborado no Município deve ser computado como tempo de serviço junto à previdência social, sob pena de enriquecimento ilícito do poder público, cabendo ao INSS tomar as providências necessárias relativas ao seu ressarcimento.
Assim, determino a averbação do período de labor urbano que vai de 01/07/91 a 31/07/03, totalizando 12 anos, 01 mês e 01 dia.
Analiso, pois, a possibilidade de majoração da RMI.
Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria à época em que pleiteada, frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.
Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:
(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);
(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;
(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.
No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:
(a) Em 16/12/1998, a parte autora possuía 43 anos, 11 meses e 29 dias, preenchia a carência necessária (102 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91), e tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço integral.
(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 44 anos, 11 meses e 11 dias, preenchia o requisito etário, preenchia a carência necessária (108 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91) e tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço integral.
(c) Em 14/09/2004 (DER), a parte autora possuía 51 anos, 05 meses e 03 dias, preenchia o requisito etário e a carência exigida (138 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91) e tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Assim, cabível a revisão do benefício da autora para fins de inclusão do labor rural ora reconhecido (de 21/05/55 a 27/10/62), bem como do período em que laborou na Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves (de 01/07/91 a 31/07/03), devendo o INSS proceder à conversão do benefício de aposentadoria por idade para aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e oportunizar a autora a opção pelo benefício mais favorável.
Termo Inicial e retroatividade
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço rural/especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Anoto que, em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
No caso dos autos, o benefício foi concedido com DER em 16/03/2007. Considerando que a ação revisional foi ajuizada em 30/01/2013, estão prescritas as parcelas anteriores a 30/01/2008.
Consectários
Correção Monetária e Juros de Mora
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
Consectários
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à averbação dos períodos ora reconhecidos e conversão da aposentadoria por idade para aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a implantação da nova RMI. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para afastar a coisa julgada e, no mérito, em revisão ao benefício nº 145.925.667-8, reconhecer o exercício de labor rural no período de 21/05/55 a 27/10/62, determinar a averbação do labor urbano junto à Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves no período de 01/07/91 a 31/07/03, converter a aposentadoria por idade em aposentadoria por tempo de contribuição e, de ofício, determinar o imediato cumprimento do julgado no tocante à implantação da nova Renda Mensal Inicial.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000348-28.2013.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50003482820134047113
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | ANAIR MARIA BESSEGA PELICIOLI |
ADVOGADO | : | ALEX JACSON CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 28/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA AFASTAR A COISA JULGADA E, NO MÉRITO, EM REVISÃO AO BENEFÍCIO Nº 145.925.667-8, RECONHECER O EXERCÍCIO DE LABOR RURAL NO PERÍODO DE 21/05/55 A 27/10/62, DETERMINAR A AVERBAÇÃO DO LABOR URBANO JUNTO À PREFEITURA MUNICIPAL DE BENTO GONÇALVES NO PERÍODO DE 01/07/91 A 31/07/03, CONVERTER A APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DA NOVA RENDA MENSAL INICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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