APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015226-89.2016.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ARNALDO SEGUNDO PISTORELLO |
ADVOGADO | : | EMANUELLE SILVEIRA DOS SANTOS BOSCARDIN |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003 - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA.
1. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra o patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso que não foi aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que for alterado o teto, adequando-se ao novo limite.
2. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
3. A determinação de revisão imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autarquia, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de junho de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9004420v4 e, se solicitado, do código CRC 175B4748. | |
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| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 13/06/2017 18:46 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015226-89.2016.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ARNALDO SEGUNDO PISTORELLO |
ADVOGADO | : | EMANUELLE SILVEIRA DOS SANTOS BOSCARDIN |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, reconhecendo prescritas as parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento do feito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente Ação, para fins de condenar o INSS a efetuar a atualização do benefício da parte autora a partir da aplicação dos índices de reajustes deferidos aos benefícios de prestação continuada mantidos pela autarquia-ré diretamente sobre o valor do salário-de-benefício efetivamente apurado quando da concessão da prestação, desconsiderando-se, nesta operação, o limite máximo do salário-de-contribuição vigente em cada uma das competências, que somente deverá ser aplicado para efeitos de pagamento. Em decorrência, condeno-o a readequar a renda mensal do benefício da parte autora em virtude da aplicação imediata do artigo 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e artigo 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, a partir da data da publicação das respectivas emendas, nos termos da fundamentação.
Condeno o réu, outrossim, ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão do benefício, vencidas desde aquelas alterações do limite máximo do salário-de-contribuição até a efetiva implantação da revisão da renda mensal inicial em folha de pagamento, respeitada a prescrição reconhecida, autorizados os descontos das parcelas já pagas em função da renda mensal do benefício antes da revisão acima determinada.
O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. A atualização monetária se dará pela aplicação dos índices IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, visto que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei n 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Os juros de mora serão devidos a contar da citação sendo utilizado como taxa (acaso ocorrida a citação anteriormente a junho/2009) 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.322/87) até junho/2009 e, a partir de 01-07-2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros, conforme decidido na Apelação Cível nº 0018722-55.2013.404.99994 (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013). Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Fixação dos honorários: O Código de Processo Civil ora vigente estabeleceu inovação em relação à fixação dos honorários advocatícios, prescrevendo pormenorizadamente critérios de apuração, faixas de "valor da condenação" e limites mínimos e máximos dos percentuais, tudo no artigo 85. Acolhido o pleito da parte autora, resta estabelecer, desde logo a verba honorária, não apenas porque tenho por líquida a sentença que contém em si todos elementos necessários à apuração mediante simples cálculo aritmético (consoante reiterada posição jurisprudencial) como também a fim de evitar a instauração de uma fase de liquidação de sentença futura, que apenas postergaria a obtenção do resultado econômico, abrindo eventual nova via recursal ao INSS e privando a parte de ter, desde logo, acaso interposto recurso, majorada a verba, nos termos do § 11 do artigo 85.
Sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, I, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da condenação e, considerando para essa finalidade as prestações vencidas até a data da prolação da sentença (conforme a Súmula 111 do STJ, compatível com o CPC/2015).
Por conseguinte, tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, os honorários advocatícios em favor da parte autora são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, contadas as prestações vencidas até a presente data, aplicando-se a evolução tratada no § 5º.
Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), também é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida acima. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Em se tratando de decisão fundamentada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 564.354/SE), resta dispensada de reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 4º, inciso II, do CPC/2015.
Sustenta a Autarquia a impossibilidade da revisão ora postulada. Refere a aplicabilidade dos critérios definidos pela Lei 11960/2009 ao cálculo da correção monetária do débito judicial. Por fim, requer o prequestionamento das disposições legais declinadas.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, importa referir que o apelo deve ser conhecido, por ser próprio, regular e tempestivo.
Da revisão postulada
Requer a parte autora a revisão do benefício previdenciário, mediante a readequação da renda mensal aos novos limites de salário-de-contribuição estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/2003.
Sobre o tema cumpre referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.
O julgado foi assim ementado:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.
2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
3. Negado provimento ao recurso extraordinário.
(RE 564354, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487)
Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário-de-benefício é o resultado da média corrigida dos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário-de-benefício é limitado ao valor máximo do salário-de-contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário-de-benefício é preexistente à referida glosa.
Entrementes, o salário-de-benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo de sua vida laboral. Assim, em princípio, a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário-de-benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.
Entretanto, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário-de-contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.
Conclui-se, portanto, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário-de-contribuição.
Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário-de-benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário-de-benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição então vigente.
Isto significa que, elevado o teto do salário-de-contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro.
Em suma, nos termos delineados no RE 564.354, a revisão dos tetos promove uma readequação da renda natural que o benefício teria, posterior e possibilitada por uma majoração dos limites máximos de pagamento mensal.
Frisa-se, ainda, que o STF não impôs restrição temporal relacionada à data de início do benefício, desde que haja proveito econômico decorrente das majorações do teto promovidas pelas ECs 20/98 e 41/2003; ou seja, nos casos em que o benefício do segurado tenha sido calculado em valor maior do que o limite de pagamento vigente. Com base nisso, tanto esta Corte quanto o próprio Pretório Excelso, refutam a tese costumeiramente alegada pelo INSS no sentido de que o aludido direito somente se aplicaria às aposentadorias iniciadas a partir de 5 de abril de 1991 (RE 806.332 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 937.565, Rel. Min. Luiz Fux; RE 959.061 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; RE 915.305, Rel. Min. Teori Zavascki; e RE 998.396, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 29/03/2017).
Contudo, tendo em vista os princípios do tempus regit actum e da segurança jurídica, acredito não haver voz dissonante nesta Corte de que a decisão do Supremo não autoriza um regime híbrido de benefício - aplicando as melhores regras de um sistema e de outro. Assim, sempre considerando a época da concessão, a legalidade depende da observância das regras da Carta de 1988, na forma da Lei 8.213/91, ou do regime anterior, na forma das diversas legislações que vigoraram - LOPS (Lei 3.807/1960 e alterações pelo Decreto-lei 66/1966 e Lei 5.890/1973), CLPS/76 (Decretos 77.077/1976 e 83.080/1979) e CLPS/84 (Decreto 89.312/1984).
Tal distinção é crucial porque, no contexto atual do RGPS, constituído pela Constituição Cidadã, o teto é um limite máximo tanto para contribuição quanto para o recebimento de benefício - tudo a um só tempo. Porém, no regime anterior, admitiam-se limites diferentes para o salário-de-contribuição e para o salário-de-benefício. O Limite Máximo do Salário-de-Contribuição (Dec. 89.312/1984, art. 135 c/c art. 211), pois, não se confundia e não tinha correspondência obrigatória com o Maior Valor-Teto do Salário-de-Benefício (Dec. 89.312/1984, art. 21 § 4º).
O que se infere das redações dos diplomas legais supramencionados é que somente existe a figura do Menor e Maior Valor-Teto (correspondentes a dez e vinte salários mínimos) por ocasião do cálculo da RMI do benefício. O menor valor-teto, com efeito, é referido apenas para apuração da chamada parcela básica do benefício e serve como substituto da expressão 'dez salários mínimos', incidindo sobre ele o coeficiente da espécie de aposentadoria.
A Lei 5.890/73, que alterou a Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, trouxe pela primeira vez a sistemática das parcelas básica e adicional, ambas necessárias para apuração da RMI dos benefícios:
Art. 5º Os benefícios a serem pagos sob a forma de renda mensal terão seus valores fixados da seguinte forma:
I - quando o salário de benefício for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no País, aplicar-se-lhe-ão os coeficientes previstos nesta e na Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.
II - quando o salário de benefício for superior ao do item anterior, será ele dividido em duas parcelas: a primeira igual a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no País; a segunda, será o valor excedente ao da primeira.
a) sobre a primeira parcela aplicar-se-ão os coeficientes previstos no item anterior;
b) sobre a segunda, aplicar-se-á um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários mínimos, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela.
III - o valor da renda mensal no caso do item anterior será a soma das parcelas calculadas na forma das alíneas 'a' e 'b', não podendo ultrapassar o valor correspondente a 90% (noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Nada obstante, a CLPS/76 (Decreto 77.077/76), art. 225, § 3º, apenas substituiu as expressões '10 vezes o maior salário mínimo' por menor valor-teto e '20 vezes o maior salário mínimo' por maior valor-teto. A sistemática de cálculo, entretanto, foi mantida:
Art 28 O valor do benefício de prestação continuada será calculado da seguinte forma:
I - quando o salário-de-benefício for igual ou inferior ao menor valor-teto (artigo 225, § 3º), serão aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;
II - quando for superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício será dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que exceder o valor da primeira, aplicando-se:
a) à primeira parcela os coeficientes previstos no item I;
b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;
III - na hipótese do item II o valor da renda mensal será a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b , não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto (artigo 225, § 3º).
Como se vê, na sistemática então vigente, caso o salário-de-benefício fosse superior ao menor valor-teto (mais que 10 salários mínimos), o cálculo da renda mensal seria o resultado da soma de duas parcelas: a parcela básica, igual ao menor valor-teto e sobre a qual incide o coeficiente da espécie de benefício, conforme sua integralidade ou proporcionalidade; e a parcela adicional, correspondente ao valor excedente ao menor valor-teto multiplicado por tantos 1/30 quantos fossem os grupos de 12 contribuições acima do menor valor-teto, até o máximo de 80%.
Nesse contexto, o menor valor-teto (mVT) era etapa interna do cálculo do benefício - substituto da expressão dez salários mínimos -, jamais assumindo a função de limite máximo do salário-de-contribuição, do salário-de-benefício ou da renda mensal e pagamento do benefício. Isso fica evidente porque inúmeros benefícios foram deferidos com renda superior a ao mVT (soma das parcelas básica e adicional), sem que houvesse qualquer glosa.
Somente após a apuração da renda mensal - soma das parcelas básica e adicional - é que poderia haver a incidência de um limitador externo para fins de pagamento: 90% do valor do maior valor-teto (MVT) (CLPS/76, art.28, III).
Depreende-se, então, à luz da Constituição de 1988 e da decisão da Suprema Corte, que o teto atual do RGPS, enquanto limitador externo ao cálculo do benefício, incidindo sobre os salários-de-contribuição e sobre o pagamento mensal, não era unificado na vigência nos diplomas normativos do regime anterior. Apenas na CLPS/76 (Decreto 77.077/76), por exemplo, encontram-se fixados três limites máximos, não necessariamente relacionados:
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO: limitado em 20 (vinte) vezes o maior valor-de-referência (art. 138, I);
SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO: limitado no maior valor-teto vigente na data do início do benefício (art. 26, § 4º c/c art. 225, § 3º);
RENDA/PAGAMENTO: o valor da renda mensal não pode ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto (art. 28, c/c art. 225, § 3º).
Portanto, a despeito da coincidência de nomes, nem o maior, e muito menos o menor valor-teto se confundem com o teto de contribuição e pagamento do atual RGPS. Como já se disse, no atual regime, o teto é um limitador externo à estrutura jurídica do benefício, incidente somente depois de perfectibilizado o direito (RE 564.354). No regime anterior, porém, as figuras do menor e maior valor-teto eram internas e essenciais ao cálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício, esgotando sua função no próprio ato de concessão.
Com base nessas premissas, pode-se afirmar seguramente que o fato de o cálculo da RMI do benefício ter sofrido a incidência do menor valor-teto (mVT) não significa, de per si, que haverá proveito econômico decorrente das majorações do teto de pagamento do RGPS.
Por outro lado, mesmo que o salário-de-benefício do segurado não tenha superado o menor valor-teto na época da concessão, ainda assim poderá haver diferenças a serem incorporadas em decorrência das elevações no teto promovidas pelas Emendas 20/98 e 41/03. Isso ocorre especialmente quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado em relação às competências que antecederam o mês de reajuste - repercutindo na sua expressão em número de salários mínimos.
A propósito, cumpre lembrar que, por força do art. 58/ADCT, todos os benefícios concedidos antes de 5 de outubro de 1988 (promulgação da CF), foram recompostos da seguinte forma: suas rendas mensais foram transformadas em número equivalente de salários mínimos na data da concessão e pagos desta forma, sem qualquer limitação, até a implantação dos planos de custeio e benefício.
Como é sabido, tal regra vigorou entre 5 de abril de 1989 (§ único do art. 58/ADCT) até 9 de dezembro de 1991 (publicação do RPS, aprovado pelo Decreto nº 357/1991). Entretanto, a partir da regulamentação e vigência plena da Lei 8.213/91, em dezembro de 1991, houve a limitação dos pagamentos e das rendas mensais ao teto estabelecido por esta norma (arts. 33 e 41, §3º), mantendo-se sobre esta renda limitada os reajustes subsequentes.
Logo, a partir dessa regra de transição que surge uma das hipóteses de aplicação do RE 564.354 aos benefícios concedidos antes da CF/88. Isso porque tanto os benefícios anteriores à CF/88 quanto o teto do salário-de-contribuição receberam o mesmo índice de reajuste em janeiro de 1992. Assim, por exemplo, se, por força do ADCT, o segurado vinha recebendo uma renda de 14,8 salários mínimos em dezembro de 1991, em janeiro de 1992 sua renda foi substituída por 10 salários mínimos - o teto de pagamento fixado pela nova Lei. Como consequência, os reajustes subsequentes não levaram em consideração a renda histórica a que faria jus o beneficiário, mas tão somente o limite imposto pelo teto de pagamento - situação que o precedente do STF busca corrigir.
No caso concreto, o Núcleo de Cálculos Judiciais apurou diferenças a serem percebidas pela parte autora, conforme faz ver o cálculo acostado aos autos (Evento 13- CALC1).
Destarte, a sentença deve ser mantida, no ponto.
Correção Monetária e Juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários
Quanto aos honorários advocatícios, confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária devida pela Autarquia elevando-a de 10% para 15% sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Do prequestionamento
Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1 - No tocante ao art. 6º, da LICC, após a Constituição Federal de 1988, a discussão acerca da contrariedade a este dispositivo adquiriu contornos constitucionais, inviabilizando-se sua análise através da via do Recurso Especial, conforme inúmeros precedentes desta Corte (AG.REG. em AG nº 206.110/SP, REsp nº 158.193/AM, AG.REG. em AG nº 227.509/SP).
2 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional.
3 - O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico.
4 - Precedentes (REsp nºs 321.108/PB, 292.734/RS e 307.670/PB).5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente o pedido do autor, ora recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática.
(RESP 434129 / SC - Relator Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ em DJ DATA:17/02/2003)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - ALCANCE DO INSTITUTO.
A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios. A persistência da omissão sugere hipótese de vício de procedimento. Configura-se deficiência na entrega da prestação jurisdicional, o que tem contorno constitucional, pois a garantia de acesso ao judiciário há que ser emprestado alcance que afaste verdadeira incongruência, ou seja, o enfoque de que, uma vez admitido, nada mais é exigível, pouco importando a insuficiência da atuação do estado-juiz no dirimir a controvérsia. Impor para configuração do prequestionamento, além da matéria veiculada no recurso, a referência ao número do dispositivo legal pertinente, extravasa o campo da razoabilidade, chegando às raias do exagero e do mero capricho, paixões que devem estar ausentes quando do exercício do ofício judicante. Recurso extraordinário - violação a lei. Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha. Recurso extraordinário - violação a lei - registro de candidatos ao senado - suplentes - par. 3. Do artigo 45 da constituição federal. Este dispositivo legal não disciplina o registro dos candidatos. Vulnera-o decisão que o tem como pertinente para, de forma peremptória, indeferir o registro de chapa em que apresentado apenas um suplente, pouco importando que a diligência objetivando a complementação respectiva esteja prevista em diploma legal de cunho ordinário. O desrespeito a este não serve à manutenção do esvaziamento dos direitos e garantias constitucionais explícitos e dos que decorrem dos princípios inseridos na lei maior.
(RE 128519/DF - RELATOR MINISTRO MARCO AURELIO - TRIBUNAL PLENO - DJ EM 08-03-91).
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.
Imediata revisão do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão.
Parcialmente provido o recurso da autarquia para consignar que os consectários restam diferidos para a execução.
Decisão.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autarquia, determinando a imediata revisão do benefício.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015226-89.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50152268920164047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ARNALDO SEGUNDO PISTORELLO |
ADVOGADO | : | EMANUELLE SILVEIRA DOS SANTOS BOSCARDIN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 677, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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