APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013635-08.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | DARCI JORGE DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: DIFERIMENTO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. Início do benefício desde a DER, afastada a incidência do art. 57, § 8°, da Lei n° 8.213/91.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8711794v7 e, se solicitado, do código CRC 105E9B49. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 23/02/2017 16:08 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013635-08.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | DARCI JORGE DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por DARCI JORGE DA SILVA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que o autor alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 22/11/1984 a 07/03/1990 (Gethal S/A Serviços para Construção), 22/04/1991 a 14/03/1995 (Indústria e Comércio de Baterias Susin Ltda.), 21/11/1995 a 29/04/2003 (Gethal S/A Serviços para Construção), 05/07/2004 a 23/07/2009 e 23/11/2009 a 07/07/2014 (Randon Implementos e Participações Ltda.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 22/11/1984 a 07/03/1990, 22/04/1991 a 14/03/1995, 22/11/1995 a 02/12/1998, 05/07/2004 a 23/07/2009 e 23/11/2009 a 07/07/2014, reconhecendo a possibilidade de conversão de tempo especial em comum e determinando a respectiva averbação. Tendo em conta as disposições do art. 86 do CPC e considerando a sucumbência mínima da parte autora, condenado o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa. Não submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformada, a parte autora interpôs apelação. Inicialmente, pugna pela necessidade de perícia técnica em relação ao período de labor de 03/12/1998 a 29/04/2003 (Gethal Serviços para Construção, atividade de soldador).
No mérito, sustenta que esteve exposta a radiações não-ionizantes e a ruído acima de 90 decibéis no período, pugnando pelo reconhecimento do direito à aposentadoria especial desde a DER, afastando-se a incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios e com a condenação do INSS nos ônus sucumbenciais.
O INSS também apela. Alega que, em relação à especialidade reconhecida nos períodos de 22/11/1984 a 07/03/1990 e de 22/11/1995 a 02/12/1998, a exposição a ruído e a agentes químicos, respectivamente, fora intermitente. Alega que, em relação aos agentes químicos, não houvera comprovação de que os níveis de concentração foram ultrapassados.
Sustenta, ainda, que em relação a períodos de recebimento de auxílio-doença não é possível o reconhecimento da especialidade do labor.
Ao final, pede a análise da sentença em face da remessa oficial (Súmula 490/STJ).
Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
ORDEM CRONOLÓGICA DOS PROCESSOS
O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/15, com redação da Lei nº 13.256/16), que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/13), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.
REMESSA NECESSÁRIA
Nos termos do artigo 14 do novo Código de Processo Civil, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, as sentenças sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito superior ao valor de sessenta salários mínimos.
A superveniência dos novos parâmetros (CPC/2015, art. 496, § 3º), aumentando o limite para a remessa necessária da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável àquelas sentenças publicadas anteriormente à vigência do novo Diploma Legal e ainda não reexaminadas.
Em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que "a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial" (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que o exame da admissibilidade da remessa necessária observe os parâmetros do CPC/1973, quanto às sentenças prolatadas até 17/03/2016, e os parâmetros do CPC/2015, quanto às sentenças prolatadas a partir de 18/03/2016.
Assim, se a sentença submetida a reexame necessário condena a Fazenda Pública ao pagamento de valores monetários, impõe-se aferir o proveito econômico assegurado ou o montante da condenação na data em que proferida a decisão, pois é nesse momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito.
No caso dos autos, como a sentença condenou o INSS tão-somente à averbação de período especial, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda. Tem-se, pois, que não se trata de hipótese de sentença ilíquida, mas de decisão cujos efeitos não se produzem diretamente por força do processo, dependentes que estão, para terem reflexos econômicos, de situações futuras e incertas.
Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa necessária.
Ante o exposto, não há remessa necessária.
ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Recebo as apelações interpostas, por se tratarem de recursos adequados e tempestivos, estando preenchidos os seus pressupostos formais.
DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO (Pedido de nulidade da sentença e efetivação de prova técnica pericial)
Consoante disposto no art. 1.009, §§ 1° e 3°, do CPC/2015, aprecio a matéria de cerceamento sustentada preliminarmente às razões recursais da parte autora.
Defende a parte autora a nulidade da sentença, pugnando a necessidade de efetivação de prova técnica, indeferida pelo juízo a quo, em relação ao período de labor na Gethal (03/12/1998 a 29/04/2003), conforme Evento 17.
Decido:
O juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 370 do CPC/2015 (art. 130 do CPC/1973) -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. E, pela proximidade das partes, e na administração da justiça, deve possuir maior autonomia quanto ao modo da produção da prova.
A regra processual referida garante que cabe ao juiz, mesmo de ofício, determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, sem que - com tal conduta - possa redundar em quaisquer ofensas à imparcialidade e à neutralidade do julgador. Aliás, a parcialidade, em situações extremas, pode ser verificada se o julgador, ainda que - por descuido - não identifique a real necessidade da coleta de determinada prova, não toma para si o conteúdo explicitado na norma, deixando de determinar as provas necessárias ao seu pessoal convencimento do direito reclamado. Ressalto, tal circunstância não colide com o disposto no art. 373 do CPC/2015 (art. 333, CPC/1973), o qual dispõe acerca da incumbência do ônus da prova.
A Turma tem manifestado entendimento - na apreciação da alegação de cerceamento à realização de perícia técnica - na circunstância de ter havido, nesses casos submetidos a exame, fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agente nocivo, inobstante as informações contidas em formulários e laudos técnicos.
Em situações especiais, considerando notadamente as atividades realizadas no período - onde se possa aferir, pela descrição detalhada prestada pelo empregador quando do preenchimento do respectivo formulário, eventual contato a agente nocivo, v.g. -, há precedentes no sentido de que a prova técnica possa vir a ser efetivada, acolhendo-se a alegação de cerceamento com decretação de nulidade da sentença. O colegiado mostra-se atento a tais questões, levando em conta, ademais, os inúmeros recursos já decididos na Turma e a experiência do juízo ad quem na apreciação desses pleitos.
No caso, considerado o âmbito de devolutividade do recurso, o juízo a quo indeferiu a prova pericial em relação à Empresa Gethal, ao fundamento de que "não obstante a ausência de formulário emitido pela empregadora, constata-se que a prova colacionada mostra-se suficiente para a análise do caso, sendo desnecessária a produção de prova testemunhal e pericial. Isto porque, o autor instruiu o feito e o pedido administrativo com levantamentos ambientais da empresa realizados no anos de 1990 e 1992, sendo que a questão relativa à comprovação das atividades efetivamente exercidas e do setor onde o autor laborou já foi objeto de prova testemunhal na Justificação Administrativa realizada pelo INSS."
Consoante se observa dos autos - na análise da prefacial formulada -, a parte autora, em relação ao tempo de labor na Gethal de 21/11/1995 a 29/04/2003, referiu na inicial e, após, na réplica (Evento 1, INIC1, p. 3; Evento 10, RÉPLICA1, p. 3/4, respectivamente), que a especialidade da atividade exercida estava "bem caracterizada" relativamente ao setor de solda por exposição a ruído de 90,2 dB(A) e radiações não-ionizantes provenientes do processo de soldagem, bem como em relação ao setor de pintura por exposição a ruído acima de 85 dB(A) e poeiras em suspensão no ar e periculosidade devido ao armazenamento de cinco mil litros de tinta no setor.
Sendo outro entendimento do juízo a quo, postulou a realização de perícia indireta, considerando estar a empresa já desativada.
Na análise da especialidade respectiva, considerou o juízo a quo para a especial circunstância de que a empregadora (como referido, já desativada) não fornecera o devido formulário à parte. E, a fim de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas pelo autor, uma vez que a descrição na CTPS mostrou-se genérica, pelo menos na primeira parte do período (auxiliar de produção), foi realizada justificação administrativa pelo INSS (Evento 1, PROCADM12, p. 22-26).
Foram ouvidas as testemunhas, todas colegas de trabalho do autor durante o período em exame.
Considerado laudo de 1992 colacionado, único próprio da empresa juntado aos autos, fora oportunizado à parte a juntada de laudo de empresa similar, contemporâneo ou posterior ao período a ser comprovado.
A parte anexou laudo elaborado em julho de 2000 na Empresa Tecnipar Máquinas e Equipamentos Ltda., para ser utilizado como paradigma (Evento 30, LAUDO2), provas, tais, que acabaram por viabilizar a análise da especialidade do labor.
Isso considerado, entendo que, no caso, não se revela necessária a produção de prova técnica pericial, notadamente no caso em que - ausente formulário, na medida em que já desativada a empresa - produzidas provas oral e documental (esta por similaridade) com o especial objetivo de viabilizar a especialidade do labor pelo juízo a quo.
Concluindo o tópico, não vislumbrando, pois, o alegado cerceamento, rejeito a prefacial.
Passo ao mérito, pois:
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 03/12/1998 a 29/04/2003 (Gethal Serviços para Construção), objeto do recurso da parte autora;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 22/11/1984 a 07/03/1990 e de 22/11/1995 a 02/12/1998 (Gethal Serviços para Construção), objeto do recurso do INSS, especialmente ao argumento, respectivamente, de que a exposição a ruído e a agentes químicos fora intermitente, bem como quando a não-comprovação, em relação aos agentes químicos, que a exposição fora acima dos níveis de concentração;
- ao reconhecimento da especialidade em relação ao período em que a parte teria recebido auxílio-doença;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, com apreciação da incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas.
- Em relação ao período de 22/11/1984 a 07/03/1990 (Gethal Serviços para Construção)
O INSS sustenta que a exposição a ruído fora intermitente.
Consoante os fundamentos da sentença os quais adoto como razões de decidir, tratando-se de empresa extinta e que não fornecera formulário à parte, foram ouvidas testemunhas, colegas de trabalho da parte, as quais informaram acerca das atividades exercidas no período.
De acordo com o laudo de 1990, contendo avaliação do setor de Preparação de Lâminas, as medições de ruído no setor são predominantemente superiores a 80 dB(A). Apenas em algumas poucas fontes emissoras de ruído foram constatadas intensidades inferiores ao limite de tolerância do período, circunstância que não afasta o reconhecimento da especialidade no período.
É que, consoante acima referido, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
Nego, pois, provimento à apelação do INSS no ponto.
- Em relação ao período de 22/11/1995 a 02/12/1998 (objeto do recurso do INSS) e de 03/12/1998 a 29/04/2003 (Gethal Serviços para Construção)
Inicialmente, quanto ao recurso do INSS, em relação ao período de 22/11/1995 a 02/12/1998, defende a autarquia que a exposição a agentes químicos fora intermitente.
A sentença, cujos fundamentos adoto, aqui, como razões de decidir, reconheceu a especialidade no intervalo de 22/11/1995 a 31/10/1998 em face da exposição aos hidrocarbonetos aromáticos nas atividades de pintura, bem como o interregno de 01/11/1998 a 02/12/1998 em face do contato com o monóxido de carbono na atividade de solda.
Subsiste, aqui, os mesmos fundamentos acima referido (sob o item "Intermitência na exposição aos agentes nocivos") para afastar o argumento do recurso: a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
Ademais, quanto ao argumento de que, tratando-se de exposição a agentes químicos, não houvera comprovação de que os níveis de concentração foram ultrapassados, infiro que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Neste sentido, Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.
Rejeito, pois, o recurso no ponto.
Quanto ao recurso da parte autora, sustenta que, no período, na função de Soldador, estivera exposta a ruído de 90,2 dB(A) no setor de solda e a 85,2 dB(A) no setor de pintura, bem como a radiações não-ionizantes provenientes do processo de soldagem.
Consoante a CTPS colacionada, a parte exerceu as atividades de Auxiliar de Pintura em 01/01/1996 e Soldador a partir de 01/11/1998 (Evento 1, PROCADM10, p. 23).
Ausente formulário, porque extinta a empresa, a parte, como já referido, produziu prova testemunhal em justificação administrativa (colegas de trabalho depuseram), colacionando, ainda, laudo ambiental da própria empresa de 08/1992 (Evento 1, PROCADM11, p. 20/40) e laudo ambiental de empresa similar (Evento 30, LAUDO2).
O juízo a quo, no período, afastou o reconhecimento da especialidade pela exposição a ruído considerando que o autor alternava horas de labor comum (ruído abaixo de 90 decibéis) com lapsos de exposição ao agente ruído acima da tolerância.
A Turma adota a tese segundo a qual, em consonância com o entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e "tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial." (IUJEF 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e "tratando-se de período posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba), aliado, aqui, ao fundamento já exposto no sentido de que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, razão pela qual acolho o recurso no ponto para reconhecer a especialidade em relação ao ruído.
Já em relação aos agentes químicos na atividade de solda, afastou a especialidade a partir de 03/12/1998, embora ainda presente o monóxido de carbono, pelo fato de que a concetração informada (10 ppm) é inferior ao limite de tolerância estabelecido pela NR-15 (39 ppm).
Consoante acima já referido, a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência, razão pela qual reconheço a especialidade no período, provendo o recurso da parte no ponto.
Concluindo o tópico, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, reconhecendo a especialidade do labor no período de 03/12/1998 a 29/04/2003, reformando-se a sentença no ponto.
RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE NO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA
Até 24/07/2014, vinha reconhecendo a possibilidade de considerar-se, como tempo de serviço especial, o período em gozo de auxílio-doença, ainda que não acidentário, bastando para tanto a demonstração do exercício de atividade especial na data do afastamento. Exemplo disso, o voto divergente que apresentei na AC nº 5012833-42.2012.404.7001/PR.
No entanto, a 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.882/03, expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. O referido acórdão restou assim ementado (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE PEDREIRO. EXPOSIÇÃO A ÁLCALIS CÁUSTICOS. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Havendo nos autos prova pericial atestatória de que o segurado exerceu a atividade de pedreiro, de forma habitual e permanente, ficando exposto ao agente insalubre álcalis cáusticos, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor. Precedentes desta Corte. 4. Após a alteração do art. 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03, somente é possível a consideração de período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho. (TRF4, EINF 5002381-29.2010.404.7102, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 02/09/2014)
Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também estabeleceu que a referida restrição somente se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03. Anteriormente a esse período, pois, basta ao segurado estar exercendo a atividade especial.
Dessa forma, com a ressalva de entendimento pessoal, passo a adotar o entendimento firmado no âmbito da 3ª Seção deste Tribunal.
Portanto, na hipótese em exame, considerado o afastamento do segurado pela concessão de auxílio-doença, possível o reconhecimento da especialidade do labor até 18/11/2003, sem a necessidade de o benefício possuir natureza acidentária, não havendo razão ao INSS no ponto, pois.
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
De ressaltar, ainda, que a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (07/07/2014):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 8 meses, 17 dias (Evento 1, PROCADM18, p. 32/4);
b) tempo especial reconhecido nesta ação (sentença e acórdão), limitado à DER: 25 anos, 10 meses, 24 dias;
Total de tempo de serviço especial na DER: 26 anos, 7 meses, 11 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2014 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1, PROCADM12, p. 32/4).
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento; nos termos da fundamentação supra, afastada a incidência do disposto no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na medida em que afirmada pela Corte Especial deste Tribunal a sua inconstitucionalidade;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Juros Moratórios e Correção Monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 168.426.925-0, Aposentadoria Especial) a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Por fim, sinalo que, no momento da execução de sentença, poderá a parte autora optar pelo aposentadoria por tempo de serviço, em detrimento da aposentadoria especial ora implementada, acaso entenda mais vantajoso.
CONCLUSÃO
À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, pois, alterada a sentença no sentido de reconhecer o tempo de serviço especial da parte relativamente ao período de 03/12/1998 a 29/04/2003, bem como - e em consequência - o próprio benefício de aposentadoria especial à parte desde a DER, afastando-se a incidência do disposto no art. 57, § 8°, da Lei de Benefícios. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.
De ofício, diferida, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, voto por, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8711793v56 e, se solicitado, do código CRC E4BE02A3. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 23/02/2017 16:08 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013635-08.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50136350820154047107
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | DARCI JORGE DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1401, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTES SOBRE O MONTANTE DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8847373v1 e, se solicitado, do código CRC ECE8F65B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 22/02/2017 22:44 |