EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. CONCESSÃO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5005142-39.2015.4.04.7108

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005142-39.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: VALDENIR DA ROSA (AUTOR)

ADVOGADO: ALESANDRA FLORES MARTINS (OAB RS060750)

ADVOGADO: RAFAEL ROBERTO WEGNER (OAB RS098409)

ADVOGADO: JULIO FLORES MARTINS (OAB RS096652)

ADVOGADO: ISABELA SILVA DE ALMEIDA LEINDECKER (OAB RS108067)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações, em ação ajuizada em 17/03/2015, contra sentença proferida em 16/08/2017, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na peça inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para o fim de:

(a) reconhecer a especialidade do labor prestado no(s) período(s) de 01/12/1977 a 17/11/1978 (Calçados Superly Garoty S/A), de 01/10/1981 a 30/11/1981 (Mário Treis), de 07/12/1981 a 25/03/1988 e de 15/08/1988 a 28/04/1995 (Município de Montenegro), de 02/12/1996 a 11/01/1999 (Transportadora Elliza Ltda), de 27/11/2000 a 09/12/2005 (MK Química do Brasil) e de 01/08/2006 a 22/05/2013 (Transportadora Transantana Transportes Rodoviários Ltda) e, assim, determinar a sua averbação pela Autarquia;

(b) condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 201, §1º, da CRFB, do art. 15 da EC 20/98 e do art. 57 da Lei nº 8213/91, com DIB em 22/05/2013;

(c) condenar o INSS ao pagamento das diferenças vencidas a partir da data determinada para início do benefício (22/05/2013), cujos valores deverão ser atualizados na forma da fundamentação.

Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao ressarcimento do valor dos honorários periciais despendidos pela SJRS, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas 111/STJ e 76/TRF4) e não abrangerá os valores já pagos ao segurado na via administrativa, mas apenas as diferenças reconhecidas como devidas em Juízo.

Sem condenação em custas, visto que não adiantadas pela autora, sendo isenta a parte ré (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96)

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é improvável a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I, do CPC.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria intimar a parte contrária para contrarrazões, e, na seqüência, remeter os autos à Corte Regional.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Quanto aos consectários legais, o juízo singular determinou a aplicação do INPC a partir de 01/02/2004 e, a título de juros de mora, a aplicação o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09. O juízo originário destacou que os juros seriam capitalizados, em conformidade com a intenção do legislador de criar equivalência entre a correção dos débitos do ente público e a remuneração da poupança.

Na apelação (Evento 72), o INSS sustentou ser indevido o enquadramento por categoria profissional, atividade de motorista, no período de 15/08/1988 a 28/04/1995. Destacou que o autor, no período de 15/08/1988 a 10/12/1996, exerceu a função de motorista, dirigindo caminhonete tipo Caravan para transporte de pacientes para Porto Alegre e para socorro a acidentados. Quanto aos intervalos de 02/12/1996 a 11/01/1999 (Transportadora Elliza Ltda.), de 27/11/2000 a 09/12/2005 (MK Química do Brasil) e de 01/08/2006 a 22/05/2013 (Transportadora Transantana Transportes Rodoviários Ltda.), postulou também a reforma da sentença, vez que não comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. No ponto, destacou que o autor trabalhava como motorista, no transporte de cargas, sem contato direto com o agente nocivo. Destacou que a partir de 05/03/1997, a exposição a agentes químicos somente autoriza o enquadramento da atividade como especial se ultrapassado o limite de tolerância previsto na legislação. Referiu que a utilização de EPI eficaz descaracteriza a especialidade. Ressaltou a impossibilidade de concessão da aposentadoria especial desde a DER, em razão de que não houve o afastamento do trabalho (art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991. Requereu a reforma da sentença, nos termos da fundamentação.

No recurso adesivo (Evento 80 - READESI2), o recorrente requereu a reforma parcial: 1) para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela de evidência/urgência, com a implantação do benefício; 2) para o reconhecimento do período de 15/08/1988 a 10/12/1996 (Prefeitura de Montenegro), devido à exposição do autor a agentes nocivos de natureza biológica; 3) para a aplicação do ruído de 85 dB(A) no período de 05/03/1997 a 17/11/2003; e 4) para a aplicação dos juros e da correção monetária mencionada na sentença.

Apresentadas contrarrazões (Evento 80 - CONTRAZAP1 e Evento 83).

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- pelo INSS: ao afastamento do enquadramento por categoria profissional, atividade de motorista, no período de 15/08/1988 a 28/04/1995; ao afastamento do reconhecimento da atividade especial no período de 15/08/1988 a 10/12/1996, porquanto o recorrido dirigia caminhonete tipo Caravan para transporte de pacientes; ao afastamento do reconhecimento da atividade especial dos períodos de 02/12/1996 a 11/01/1999 (Transportadora Elliza Ltda.), de 27/11/2000 a 09/12/2005 (MK Química do Brasil) e de 01/08/2006 a 22/05/2013 (Transportadora Transantana Transportes Rodoviários Ltda.), vez que não comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos; à utilização de EPI eficaz, descaracterizando a especialidade; à impossibilidade de concessão da aposentadoria especial desde a DER, em razão de que não houve o afastamento do trabalho (art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991.

- pelo Recorrente: ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela de evidência/urgência, com a implantação do benefício; ao reconhecimento do período de 15/08/1988 a 10/12/1996 (Prefeitura de Montenegro), devido à exposição do autor a agentes nocivos de natureza biológica; à aplicação do ruído de 85 dB(A) no período de 05/03/1997 a 17/11/2003; e à manutenção da aplicação dos juros e da correção monetária mencionada na sentença.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.

Metodologia de cálculo em relação ao ruído

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho". (TRF4, APELREEX 0001856-30.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/04/2017).

Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Dos Agentes Biológicos

Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (EINF 2007.71.00.046688-7).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: de 15/08/1988 a 10/12/1996;

Empresa: Prefeitura Municipal de Montenegro;

Atividade/função: pelo PPP: Setor: Departamento de Saúde e Limpeza Pública; Cargo: Motorista; Função: motorista ambulância/Kombi; pelo Laudo Pericial Judicial: o autor dirigia uma Caravan no transporte de pacientes para Porto Alegre, como também socorria os acidentados;

Agentes nocivos: pelo PPP: não há indicação de fatores de risco; pelo Laudo Pericial Judicial: o perito apontou que, de acordo com o informado, os pacientes poderiam estar acometidos de doenças infectocontagiosas ou não, tendo o perito concluído que o autor estava exposto de maneira habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente aos agentes biológicos;

EPI: no PPP não há indicação de uso de EPI; no laudo pericial judicial o autor informou que não recebeu EPI; o perito informou que a Prefeitura não possui qualquer comprovante de entrega de EPI ao autor;

Prova: CTPS (Evento 7 - PROCADM2 - p. 11); declaração da Prefeitura de que o autor foi servidor e que percebeu adicional de insalubridade (Evento 7 - PROCADM6 - p. 01); declaração de tempo de contribuição para fins de obtenção de benefício junto ao INSS (Evento 7 - PROCADM6 - p. 03); PPP (Evento 7 - PROCADM6 - p. 10), firmado pelos representantes da empresa: Secretária Municipal de Administração e Técnico de Segurança do Trabalho; Laudo Pericial Judicial (Evento 54) - Carta Precatória (Evento 18 - LAUDO1);

Enquadramento legal: Agentes Biológicos: Códigos 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

Conclusão: Inviável o enquadramento por categoria profissional de motorista, porquanto o autor dirigia uma Kombi ou uma Caravan, não se enquadrando ao requisito contido no item 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 (Motorneiros e condutores de bondes Motoristas e cobradores de ônibus Motoristas e ajudantes de caminhão). No entanto, o perito concluiu que o autor estava exposto aos agentes biológicos no desempenho de suas atividades. A permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano de suas funções, há contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente. O agente biológico é enquadrado como especial no período de 15/08/1988 a 10/12/1996, porquanto consta como atividade do autor, prestar o socorro a acidentados e acompanhar os pacientes até a localidade de Porto Alegre, de onde se conclui pela sua exposição a esse agente nocivo.

Quanto ao reconhecimento de atividade especial para o motorista de ambulância, colaciona-se o seguinte julgado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR RECONHECIDO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. MOTORISTA SAMU. AUXILIAR/TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

1. Nas demandas visando à obtenção ou revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial, em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico, na via administrativa, de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas, não há justificativa para a extinção do feito sem apreciação do mérito.

2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.

3. Comprovado o exercício da atividade rural em regime de economia familiar, com base em início de prova material acompanhada por prova testemunhal idônea, deve ser computado o tempo de serviço respectivo, exceto para fins de carência na aposentadoria por tempo de contribuição.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

5. Estando demonstrado que o motorista de ambulância da SAMU e o técnico de enfermagem estão em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, há exposição habitual a agentes biológicos que caracterizam a atividade especial.

6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

7. A conversão de tempo de serviço especial em comum é admitida, inclusive, para períodos posteriores a 28/05/1998.

8. Preenchidos os requisitos legais, a aposentadoria por tempo de contribuição deve ser concedida desde a data do requerimento administrativo.

9. Os efeitos financeiros devem ser desde a DER, porque o autor já reunia naquela oportunidade condições para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, não se podendo ignorar, ademais, o comando legal que atribui à autarquia o dever de orientar o segurado a apresentar a documentação necessária à obtenção da prestação previdenciária desejada.

10. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

11. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil. (TRF4 5018585-62.2012.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator Ezio Teixeira, juntado aos autos em 10/11/2016) (grifo intencional)

Período: de 02/12/1996 a 11/01/1999;

Empresa: Transportadora Ellizza Ltda. Transporte de Cargas;

Atividade/função: Setor: Transporte; Cargo: Motorista: conduzir veículos, tanques e carga seca, para transportar produtos acabados e matérias-primas por estradas estaduais e federais, visando a entrega e coleta de produtos aos clientes (alvejantes, curtentes e recurtentes); seguindo roteiros previamente estabelecidos;

Agentes nocivos: pelo laudo pericial judicial: "foi constatado na atividade de motorista nas empresas Transantana Transportes Rodoviários Ltda., MK Química do Brasil Ltda. e Transportadora Elliza Ltda., (transporte de produtos químicos) a exposição a agentes Químicos, álcalis cáusticos, proveniente de resíduos químicos de todos os tipos álcalis cáusticos, como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao transportar, carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador;"

Prova: CTPS (Evento 1 - PROCADM5 - p. 26); PPP (Evento 1 - PROCADM6 - p. 08/09), existindo indicação do "Responsável pelos Registros Ambientais" no PPP, presumindo-se que o documento tem base em laudo técnico competente; Laudo Pericial Judicial por similaridade na empresa MK Química do Brasil Ltda. (Evento 40 - LAUDO1);

Enquadramento legal: produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizam o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10);

Conclusão: Adoto as conclusões do juízo singular como razões de decidir: "Consoante prova pericial, restou comprovada exposição a resíduos químicos de todos os tipos, tais como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, curtentes e recurtentes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador, produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizando o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10)." Caracterizado o exercício da atividade especial no período de 02/12/1996 a 11/01/1999.

Período: de 27/11/2000 a 09/12/2005;

Empresa: MK Química do Brasil Ltda.;

Atividade/função: Setor: Transportes: Cargo: Motorista: conduzir veículos tanques e carga seca, para transportar produtos acabados e matérias-primas por estradas estaduais e federais, visando a entrega e coleta de produtos aos clientes (alvejantes, curtentes e recurtentes); seguindo roteiros previamente estabelecidos;

Agentes nocivos: pelo laudo pericial judicial: "foi constatado na atividade de motorista nas empresas Transantana Transportes Rodoviários Ltda., MK Química do Brasil Ltda. e Transportadora Elliza Ltda., (transporte de produtos químicos) a exposição a agentes Químicos, álcalis cáusticos, proveniente de resíduos químicos de todos os tipos álcalis cáusticos, como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao transportar, carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador;"

Prova: CTPS (Evento 1 - PROCADM5 - p. 27); DSS 8030 (Evento 1 - PROCADM6 - p. 01), firmado por Engenheiro de Segurança; PPP (Evento 1 - PROCADM6 - p. 13/14), existindo indicação do "Responsável pelos Registros Ambientais" no PPP, presumindo-se que o documento tem base em laudo técnico competente; PPRA da própria empresa (Evento 1 - PROCADM6 - p. 10/12); Laudo Pericial Judicial na própria empresa (Evento 40 - LAUDO1);

Enquadramento legal: produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizam o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10);

Conclusão: Adoto as conclusões do juízo singular como razões de decidir: "Consoante prova pericial, restou comprovada exposição a resíduos químicos de todos os tipos, tais como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, curtentes e recurtentes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador, produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizando o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10)." Caracterizado o exercício da atividade especial no período de 27/11/2000 a 09/12/2005.

Período: de 01/08/2006 a 22/05/2013;

Empresa: Transantana Transportes Rodoviários Ltda.;

Atividade/função: Setor: Operacional; Cargo: Motorista Carreteiro: inspeção diária do veículo; transporte, coleta e entrega de materiais; conferência de mercadoria com documento oficial; devolução de canhotos para a administração; controle das manutenções preventivas de óleo do motor, pneus, filtro de óleo e ar;

Agentes nocivos: pelo PPP: fator de risco: produtos químicos; pelo laudo pericial judicial: "foi constatado na atividade de motorista nas empresas Transantana Transportes Rodoviários Ltda., MK Química do Brasil Ltda. e Transportadora Elliza Ltda., (transporte de produtos químicos) a exposição a agentes Químicos, álcalis cáusticos, proveniente de resíduos químicos de todos os tipos álcalis cáusticos, como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao transportar, carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador;"

EPI: CA EPI 7239 (botina - tipo B); 9128 (calçado baixo - tipo A);

Prova: PPP (Evento 1 - PROCADM6 - p. 18/20), existindo indicação do "Responsável pelos Registros Ambientais" no PPP, presumindo-se que o documento tem base em laudo técnico competente; Laudo Pericial Judicial na própria empresa (Evento 40 - LAUDO1);

Enquadramento legal: produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizam o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10);

Conclusão: Adoto as conclusões do juízo singular como razões de decidir: "Consoante prova pericial, restou comprovada exposição a resíduos químicos de todos os tipos, tais como, cloro, cromo, ácidos, solventes, alvejantes, curtentes e recurtentes, produtos estes que encontram-se dentro dos tambores os quais o Autor mantém contato ao carregar e descarregar o caminhão os quais causam danos à saúde do trabalhador, produtos tóxicos (álcalis cáusticos) que conforme a NR-15 ANEXO Nº 13, autorizando o reconhecimento da especialidade com base no Decreto n.º 53.831/64 (item 1.2.11 - Tóxicos orgânicos) e Decreto 2.172/97 (itens 1.0.9 e 1.0.10)." Caracterizado o exercício da atividade especial no período de 01/08/2006 a 22/05/2013.

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (22/05/2013):

a) tempo especial reconhecido administrativamente: nenhum;

b) tempo especial reconhecido na sentença (de 01/12/1977 a 17/11/1978, de 01/10/1981 a 30/11/1981, de 07/12/1981 a 25/03/1988, de 11/12/1996 (tempo concomitante) a 11/01/1999, de 27/11/2000 a 09/12/2005 e de 01/08/2006 a 22/05/2013): 21 anos, 04 meses e 12 dias;

c) tempo especial reconhecido em grau recursal (de 15/08/1988 a 10/12/1996): 08 anos, 03 meses e 26 dias;

Total de tempo de serviço especial na DER: 29 anos, 08 meses e 08 dias.

Como se vê, na DER, a parte autora já possuía tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Na hipótese em exame, a carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida.

Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER (22/05/2013);

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Afastamento da atividade - Tema 709/STF

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Posteriormente, conforme ata da decisão de julgamento, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), por maioria, acolheu em parte os embargos de declaração interpostos ao julgamento do Tema 709 para (grifei): "a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão."

Em breve resumo do julgamento dos embargos de declaração, observa-se que fora alterada em parte a tese, de modo a evidenciar que o segurado titular da aposentadoria especial que retornar à atividade especial terá a cessação dos pagamentos, e não propriamente o cancelamento definitivo do benefício.

Ademais, modularam-se os efeitos da decisão embargada para garantir o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), declarando-se a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

E, com a referida modulação dos efeitos, é garantido o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), sendo irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Ao cálculo dos benefícios dos segurados filiados até o dia anterior à data de publicação da Lei nº 9.876, de 29/11/1999, que vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, será aplicado o disposto no art. 3º do referido diploma legal.

CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM

Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 1 anos, 9 meses e 5 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 22/05/2013 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Opção pelo benefício mais vantajoso

Quanto ao valor do benefício, a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

Correção monetária

O juízo determinou a aplicação do INPC, conforme o entendimento da Turma, devendo ser acrescentada sua incidência a contar do vencimento de cada prestação.

Juros de mora

O juízo originário determinou, a título de juros moratórios, a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, conforme entendimento da Turma.

No entanto, o Magistrado apontou que os juros seriam capitalizados. No ponto, merece reforma, devendo ser aplicado da seguinte forma:

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando que ambas as partes apelaram e obtiveram parcial provimento em seus recursos, incabível a majoração da verba honorária, visto não se tratar da hipótese prevista no art. 85, §11, do CPC.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Dado parcial provimento à apelação do INSS: 1) para afastar o reconhecimento da atividade especial por enquadramento de categoria profissional motorista no período de 15/08/1988 a 28/04/1995; 2) para aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 709.

Dado parcial provimento à apelação da parte autora: 1) para reconhecer o período de 15/08/1988 a 10/12/1996 (Prefeitura de Montenegro), devido à exposição a agentes nocivos de natureza biológica; e 2) para determinar a implantação do benefício.

Determinar a aplicação da correção monetária a contar do vencimento de cada prestação.

Afastar, de ofício, a aplicação dos juros de mora de forma capitalizada, devendo incidir de uma só vez, a contar da citação.

Determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e por afastar, de ofício, a aplicação dos juros de mora de forma capitalizada, determinando a imediata implantação do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005142-39.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: VALDENIR DA ROSA (AUTOR)

ADVOGADO: ALESANDRA FLORES MARTINS (OAB RS060750)

ADVOGADO: RAFAEL ROBERTO WEGNER (OAB RS098409)

ADVOGADO: JULIO FLORES MARTINS (OAB RS096652)

ADVOGADO: ISABELA SILVA DE ALMEIDA LEINDECKER (OAB RS108067)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. CONCESSÃO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. aposentadoria por tempo de contribuição. concessão. correção monetária. juros de mora. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.

3. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

4. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.

5. Determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

6. O juízo determinou a aplicação do INPC, conforme o entendimento da Turma, devendo ser acrescentada sua incidência a contar do vencimento de cada prestação.

7. A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

8. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e afastar, de ofício, a aplicação dos juros de mora de forma capitalizada, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002473607v3 e do código CRC 69616a4b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021

Apelação Cível Nº 5005142-39.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: VALDENIR DA ROSA (AUTOR)

ADVOGADO: ALESANDRA FLORES MARTINS (OAB RS060750)

ADVOGADO: RAFAEL ROBERTO WEGNER (OAB RS098409)

ADVOGADO: JULIO FLORES MARTINS (OAB RS096652)

ADVOGADO: ISABELA SILVA DE ALMEIDA LEINDECKER (OAB RS108067)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:20.