APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5064012-43.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | NATALIO BRAZ DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR NÃO CARACTERIZADO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ANOTAÇÃO EM CTPS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO.
1. Não tem direito ao cômputo do tempo de serviço rural aquele que não comprova o trabalho desenvolvido em regime de economia familiar, mediante início de prova material, complementado por prova testemunhal.]
2. O tempo de serviço urbano como empregado pode ser comprovado por início de prova material ou por meio de CTPS, desde que não haja prova de fraude, e deve ser reconhecido independente da demonstração do recolhimento das contribuições, visto que de responsabilidade do empregador.
3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. Não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, somados os períodos reconhecidos judicialmente àqueles já computados na esfera administrativa, não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.
5. Descabida a compensação de honorários advocatícios, visto que se trata de créditos pertencentes a partes distintas, inexistindo identidade entre credor e devedor a ensejar a incidência da compensação prevista no art. 368 do Código Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do autor e, por maioria, vencido em parte o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, dar-lhe parcial provimento e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7421925v8 e, se solicitado, do código CRC D4C2F956. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 20/04/2015 18:12 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5064012-43.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | NATALIO BRAZ DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por NATÁLIO BRAZ DE OLIVEIRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento como tempo de serviço (1) da atividade que sustenta ter exercido como trabalhador rural no(s) período(s) de 09/07/1965 a 18/09/1977; (2) do labor urbano nos períodos de 19/09/1977 a 26/11/1977, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980 e de 01/01/1994 a 12/08/1998; (3) da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 18/04/1978 a 18/08/1978, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980, de 02/01/1981 a 30/07/1983, de 01/12/1987 a 28/10/1988, de 31/10/1988 a 11/04/1989, de 01/06/1989 a 23/02/1990, de 01/03/1990 a 14/08/1992 e de 01/01/1993 a 25/04/1995, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.
Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de serviço comum nos períodos de 19/09/1977 a 26/11/1977, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980 e de 01/01/1994 a 12/08/1998 e a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 18/04/1978 a 18/08/1978, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980, de 02/01/1981 a 30/07/1983, de 01/12/1987 a 28/10/1988, de 31/10/1988 a 11/04/1989, de 01/06/1989 a 23/02/1990, de 01/03/1990 a 14/08/1992 e de 01/01/1993 a 25/04/1995. Em face da sucumbência recíproca, fixou os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 suportados pelas partes, determinando a sua compensação. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformado, o autor interpôs apelação, requerendo o reconhecimento do labor rural no período de 09/07/1965 a 18/09/1977, aduzindo que restou comprovado o trabalho em regime de economia familiar. Defende, ainda, que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum após 28/05/1998, postulando a reforma da sentença quanto ao ponto. Postula, por fim, a condenação do INSS à implementação do benefício de aposentadoria, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios.
Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O autor postula, em seu apelo, seja reconhecida a especialidade do tempo de serviço após 28/05/1998.
No entanto, da peça exordial extrai-se que o pedido restou formulado nos seguintes termos:
"(...) DO PEDIDO
Diante do exposto requer:
a) seja julgado totalmente procedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço, condenando a requerida a reconhecer e averbar todo o período trabalhado na atividade rurícola período de 09.07.65 (data que completou 12 anos de idade) a 18.09.77 (data em que o autor foi trabalhar na atividade urbana e assinou a CTPS pela primeira vez), assim como reconhecer e computar os seguintes períodos: 19.09.77 a 26.11.77, trabalhados para a Empresa LEONEL AUGUSTO SCHIER, 02.10.78 a 16.08.79, trabalhados para a Empresa O. ROMANO S. MORANDI, 03.12.79 a 11.11.80, trabalhados para a Empresa ERONI SOARES MACHADO, 01.01.94 a 12.08.98, trabalhados para a Empresa LUDWIG E HERMAN LTDA, bem como reconhecer e converter todo o período laborado em atividades especiais em comum, considerando até 28.04.95, totalizando, na DER, tempo de serviço superior a 42 anos, correspondente a 100% da média salarial apurada no período da base de cálculo; (...)"
Como se vê, o pedido relativo à especialidade restou limitado a 28/04/1995. A parte autora inova em sede recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.
Desse modo, não conheço do recurso da parte autora quanto ao ponto.
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da atividade rural desempenhada sob o regime de economia familiar no período de 09/07/1965 a 18/09/1977;
- ao cômputo do tempo de serviço comum nos períodos de 19/09/1977 a 26/11/1977, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980 e de 01/01/1994 a 12/08/1998;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 18/04/1978 a 18/08/1978, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980, de 02/01/1981 a 30/07/1983, de 01/12/1987 a 28/10/1988, de 31/10/1988 a 11/04/1989, de 01/06/1989 a 23/02/1990, de 01/03/1990 a 14/08/1992 e de 01/01/1993 a 25/04/1995;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
TEMPO DE SERVIÇO RURAL
O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência, está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99.
Acresça-se que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).
Como regra geral, a comprovação do tempo de atividade rural para fins previdenciários exige, pelo menos, início de prova material (documental), complementado por prova testemunhal idônea (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91; Recurso Especial Repetitivo n.º 1.133.863/RN, Rel. Des. convocado Celso Limongi, 3ª Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 15/04/2011).
A relação de documentos referida no art. 106 da Lei n.º 8.213/1991, contudo, é apenas exemplificativa, sendo admitidos, como início de prova material, quaisquer documentos que indiquem, direta ou indiretamente, o exercício da atividade rural no período controvertido, inclusive em nome de outros membros do grupo familiar, em conformidade com o teor da Súmula n.º 73 deste Tribunal Regional Federal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental." (DJU, Seção 2, de 02/02/2006, p. 524).
O início de prova material, de outro lado, não precisa abranger todo o período cujo reconhecimento é postulado, bastando ser contemporâneo aos fatos alegados. A prova testemunhal, por seu turno, desde que robusta, é apta a comprovar os claros não cobertos pela prova documental (STJ, AgRg no REsp 1.217.944/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 11/11/2011).
Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou o entendimento no sentido de que "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (Súmula n.º 05, DJ 25/09/2003, p. 493). Assim, e considerando também os precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que "as normas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-lo e não para prejudicá-lo." Logo, admissível o cômputo de labor rural já a partir dos 12 anos de idade.
EXAME DO TEMPO RURAL NO CASO CONCRETO
A sentença proferida pelo juiz federal Fábio Dutra Lucarelli examinou com precisão o pedido, pelo que, para evitar tautologia, peço licença para transcrevê-la no ponto:
DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO E DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL, EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR
Apreciando o caso dos autos, individualizadamente, constata-se que o autor, nascido em 09-07-53, pretende computar tempo rural desde 09-07-65 (data em que completara 12 anos de idade) e até 18-09-77.
Para confortar a sua tese, o autor juntou uma série de documentos, dos quais cabe ressaltar os seguintes: certidão expedida pelo INCRA (evento 01, PROCADM4, p. 02), referente à propriedade de um lote de terras com extensão de 45,3 hectares, localizado na zona rural do município de Osório/RS, registrado em nome do pai do requerente no período de 1970 a 1978, bem como a matrícula do referido imóvel rural perante o Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Palmares do Sul/RS (evento 01, PROCADM4, pp. 03-4); certidão expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (evento 01, PROCADM4, p. 05), informando que o Sr. Theodoro Nunes de Oliveira esteve inscrito como produtor rural no período de 05-11-75 a 01-12-87; notas fiscais de produtor rural (evento 06, OUT1 a OUT3); e certificado de dispensa de incorporação (evento 01, PROCADM4, p. 07) e certidão de casamento 9evento 01, PROCADM4, p. 09), documentos onde consta que a profissão exercida pelo autor era a de agricultor.
Embora os documentos acostados aos autos demonstrem que o autor e seu pai exerciam a agricultura, não se prestam a corroborar a tese apresentada pelo autor na petição inicial, senão vejamos.
Tudo porque nem mesmo o regime de economia familiar alegado na inicial restou inequivocamente comprovado nos presentes autos. Inicialmente, cumpre referir que o Sr. Theodoro Nunes de Oliveira, pai do requerente, possuiu, apenas segundo a documentação anexada aos autos, área rural com mais de 45 hectares, alcançando, conforme admitido no próprio depoimento pessoal do autor (evento 132, AUDIO_MP32), a 70 hectares de terras, ainda que não formalmente registrados. Sendo assim, tenho que não é crível que tamanha extensão de terras fosse explorada exclusivamente pelo grupo familiar, sem o auxílio de empregados. Ao contrário, o próprio autor referiu em seu depoimento pessoal a contratação de até mesmo dez pessoas, inclusive de outras localidades, para o trabalho durante o período de safra, por cerca de quinze dias, o que, inequivocamente, descaracteriza a atividade rural em regime de economia familiar alegada. Assim, aparentemente a atividade se assemelhava às das granjas de arroz da região de Palmares do Sul, onde os 'granjeiros' contratavam peões que vinham auxiliar na colheita e plantação sendo que, muitas vezes, tal atividade servia mesmo de complementação da renda de alguns trabalhadores rurais.
De outra parte, conforme as notas fiscais de produtor rural (evento 06, OUT1 a OUT3), verifica-se a constante venda de grandes quantidades de arroz, inclusive mais de dez toneladas em algumas oportunidades. Além disso, ainda conforme o depoimento pessoal do autor (evento 132, AUDIO_MP32) além da exploração da rizicultura mantinham também rebanho com cerca de 30 cabeças de gado e mais de 100 cabeças de ovinos. Como se vê, tratava-se de rebanho de tamanho expressivo, além de quantidade considerável de cereais, situação que não se coaduna com a pequena agricultura de subsistência.
Inobstante o conteúdo dos depoimentos das testemunhas pudesse fortalecer um conjunto probatório, não serve, de per si, como alicerce para a alegação do autor, consoante o disposto na Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. Saliente-se, aliás, que a prova testemunhal permite, inclusive, a conclusão em sentido contrário, uma vez que confirma a exploração da rizicultura em grandes áreas de terras e, ainda, a manutenção de rebanho significativo, condições que descaracterizam o regime de economia familiar alegado. Com efeito, embora tenham claramente classificado a atividade rural explorada como de pouca monta, informaram corretamente a área de terras exploradas e a existência de quantidades significativa de animais, nos termos acima analisados, o que, por si só, corrobora as conclusões anteriormente expendidas.
Assim, embora não reste qualquer dúvida quanto ao exercício de atividade rural pelo pai do requerente e por ele próprio, tenho que não é possível reconhecer sua condição de segurado especial da Previdência Social e, em conseqüência, autorizar a contagem do tempo de serviço respectivo, notadamente sem a comprovação do recolhimento das contribuições respectivas.
Por conseguinte, não tendo o autor comprovado o seu direito, há de ser indeferido o pedido, consoante previsão do art. 333, I, do Código de Processo Civil.
Concluindo o tópico, julgo que, embora comprovada a atividade rural, não restou caracterizado o labor em regime de economia familiar no período postulado, merecendo confirmação a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO URBANO
O tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
Para comprovar os vínculos empregatícios urbanos com as empresas Leonel Augusto Schier (de 19/09/1977 a 26/11/1977), O. Romano S. Morandi (de 02/10/1978 a 16/08/1979), Eroni Soares Machado (de 03/12/1979 a 11/11/1980) e Ludwig e Hermann Ltda. (de 01/01/1994 a 12/08/1998), o autor apresentou cópia de sua CTPS (evento 01, CTPS9, CTPS10 e CTPS13), bem como indicou testemunhas que foram ouvidas judicialmente (EVENTO132).
Com efeito, os lapsos constantes na CTPS merecem aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois as anotações aí incluídas gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST), presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão, não havendo razão para o INSS não reconhecer os aludidos intervalos, salvo eventual fraude, o que não é o caso dos autos (EIAC 1999.04.01.107790-2/RS, Terceira Seção, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 04-12-2002).
Sinale-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias dos interstícios ora reconhecidos incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.
Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano no intervalo de 19/09/1977 a 26/11/1977, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980 e de 01/01/1994 a 12/08/1998, correspondente a 6 anos, 7 meses e 14 dias, confirmando-se a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
Passo, então, ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
1) Período: de 18/04/1978 a 18/08/1978
Empresa: Lidersul Terraplanagem e Pavimentação Ltda.
Atividade/função: operador de retro-escavadeira e rotativa
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS9, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 104, LAUDOPERÍ1)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
2) Períodos: de 02/10/1978 a 16/08/1979 e de 01/06/1989 a 23/02/1990
Empresa: Terraplenagem Morandi Ltda.
Atividade/função: operador de retro-escavadeira
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS10, Página 1 e CTPS12, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 91, LAUDOPERÍ2)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
3) Períodos: de 03/12/1979 a 11/11/1980 e de 01/12/1987 a 28/10/1988
Empresa: Eroni Soares Machado
Atividade/função: operador de retro-escavadeira
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS10, Página 1e Evento 1, CTPS11, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 91, LAUDOPERÍ2)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
4) Período: de 02/01/1981 a 30/07/1983
Empresa: Escavação Isse Ltda.
Atividade/função: operador de retro-escavadeira e rotativa
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS11, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 104, LAUDOPERÍ1)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
5) Período: 31/10/1988 a 11/04/1989
Empresa: Engebase - Engenharia e Fundações Ltda.
Atividade/função: operador de retro-escavadeira e rotativa
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS12, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 104, LAUDOPERÍ1)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
6) Período: de 01/03/1990 a 14/08/1992 e de 01/01/1993 a 25/04/1995
Empresa: Ludwig e Hermann Ltda.
Atividade/função: operador de retro-escavadeira
Agente nocivo: ruído superior a 80 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 1, CTPS13, Página 1), prova testemunhal (evento132) e laudo pericial judicial (evento 91, LAUDOPERÍ1)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Portanto, não merece provimento a remessa oficial quanto ao ponto.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 18/04/1978 a 18/08/1978, de 02/10/1978 a 16/08/1979, de 03/12/1979 a 11/11/1980, de 02/01/1981 a 30/07/1983, de 01/12/1987 a 28/10/1988, de 31/10/1988 a 11/04/1989, de 01/06/1989 a 23/02/1990, de 01/03/1990 a 14/08/1992 e de 01/01/1993 a 25/04/1995, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo de 4 anos, 7 meses e 20 dias, resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença no ponto.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (15/12/2006):
a) tempo reconhecido administrativamente: 18 anos, 9 meses, 13 dias (Evento 1, PROCADM4, Página 31);
b) tempo de serviço comum reconhecido nesta ação: 6 anos, 7 meses e 14 dias;
c) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 4 anos, 7 meses e 20 dias
Total de tempo de serviço na DER: 30 anos, 17 dias.
A parte autora não implementa tempo de serviço suficiente à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, porquanto não cumpre com o pedágio equivalente a 2 anos, 11 meses e 22 dias. Desse modo, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.
A sentença resta integralmente mantida quanto ao mérito.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), pelo juiz da causa, que determinou a sua compensação.
A parte autora apela quanto à forma de fixação dos honorários advocatícios.
Tenho que merece parcial acolhida a apelação, pois não há fundamento legal para adoção de tal procedimento, ainda que a parte autora não litigasse sob o pálio da assistência judiciária gratuita.
Descabida a compensação de créditos pertencentes a partes distintas, visto que os honorários advocatícios são próprios do defensor como retribuição à sua atuação processual, enquanto a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária compete à parte vencida (autor ou réu). Logo, não há identidade entre credor e devedor a ensejar a incidência da compensação prevista no art. 368 do Código Civil.
Em outras palavras, não se pode "quitar" débito de uma das partes da ação com crédito pessoal do advogado, oriundo de relação diversa. Este, pela prestação de serviço profissional, enquanto aquele, por condenação pela sucumbência no objeto da ação.
Ademais, mesmo que superado esse entendimento, o inciso II do art. 373 do próprio Código Civil veda expressamente a compensação de verba de natureza alimentícia (honorários devidos ao advogado) com dívida de natureza diversa (honorários em favor da fazenda pública - INSS).
Concluindo o tópico, deve ser parcialmente provido o recurso da parte autora para afastar a compensação dos honorários advocatícios fixados pela sentença.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.
Conhecido parcialmente o recurso do autor e, nessa extensão, provido parcialmente, apenas no que diz respeito à determinação de compensação dos honorários advocatícios.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7421924v6 e, se solicitado, do código CRC D19EA92. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 20/04/2015 18:12 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5064012-43.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50640124320114047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Presencial. DRA. ADRIANE DENISE CERRI |
APELANTE | : | NATALIO BRAZ DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/04/2015, na seqüência 324, disponibilizada no DE de 19/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO AUTOR E, POR MAIORIA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, PORÉM COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, QUE APRESENTOU, TAMBÉM, RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Divergência em 06/04/2015 15:46:53 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ouso divergir do eminente Relator, apenas no tocante à possibilidade de compensação da verba honorária, ressalvando, ainda, meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Tenho eu que, em se tratando de sucumbência recíproca e proporcional, devem ser os honorários compensados, na forma do art. 21 do CPC. Na cronologia do "modus operandi" do estabelecimento da verba advocatícia, a compensação é realizada no ato mesmo da fixação da verba; somente em momento posterior é que se pode discutir sobre o destino do "quantum" pertinente.Saliento, aqui, que o advento do art. 23 da Lei 8.906/94 apenas alterou a titularidade para o recebimento dos honorários advocatícios, sem revogar o art. 21 do Código Adjetivo. A jurisprudência assentou:"AGRAVO REGIMENTAL. FGTS. PERDA DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DESPESAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO. LEI 8906/94 - ESTATUTO DO ADVOGADO.1. Nas ações onde se pleiteiam a correção monetária dos saldos da conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, restando caracterizada a sucumbência recíproca, impõe-se a compensação entre os litigantes das despesas e honorários advocatícios proporcionalmente, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil.2. O art. 23 da Lei n.º 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - assegura pertencer ao advogado da causa a verba honorária incluída na condenação, todavia, permanecem aplicáveis as normas do Código de Processo Civil relativas ao tema, de sorte que pode o juiz compensar os honorários, sem que importe em violação à referida legislação específica.3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AGREsp nº 484.172/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01.09.03)Ressalvo, ainda, meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03). Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do apelo do autor para, no conhecido, negar-lhe provimento e de negar provimento à remessa oficial, nos termos acima expostos.Utilizem-se as presentes notas como voto.
Ressalva em 06/04/2015 18:21:55 (Gab. Juíza Federal Taís Schiling Ferraz (Auxílio))
Apresento ressalva no que diz respeito à compensação da verba honorária.
(Magistrado(a): (Auxílio Lugon) Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ).
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