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EMENTA: TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TRF4. 5008210-49.2014.4.04.7005

Data da publicação: 03/07/2020 23:23

EMENTA: TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição sobre tal parcela. 5. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição ao FGTS. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir a contribuição. 6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias. 7. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição sobre tal verba. Precedente do STJ. 8. É legítima a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. 9. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, AC 5008210-49.2014.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relatora CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, juntado aos autos em 30/04/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008210-49.2014.404.7005/PR
RELATORA
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
APELANTE
:
DIMEBRAS - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS BRASIL LTDA
ADVOGADO
:
NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição sobre tal parcela.
5. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição ao FGTS. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir a contribuição.
6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias.
7. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição sobre tal verba. Precedente do STJ.
8. É legítima a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
9. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7463136v9 e, se solicitado, do código CRC EC93F9A7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Carla Evelise Justino Hendges
Data e Hora: 30/04/2015 16:40




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008210-49.2014.404.7005/PR
RELATORA
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
APELANTE
:
DIMEBRAS - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS BRASIL LTDA
ADVOGADO
:
NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por DIMEBRAS - Distribuidora de Medicamentos Brasil Ltda. em face da União - Fazenda Nacional, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que legitime a cobrança da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos a título de 1) férias gozadas, 2) terço constitucional de férias, 3) aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º (décimo terceiro) salário proporcional, 4) quinze primeiros dias do auxílio acidente e doença, 5) salário maternidade 6) adicional de insalubridade, 7) adicional de periculosidade, 8) adicional noturno, 9) adicional de transferência e 10) adicional sobre as horas extras. Foi atribuído à causa o valor de R$ 1.000,00.
Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, extinguindo o processo, com resolução de mérito, forte no art. 269, I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), em favor da União - Fazenda Nacional, nos termos do artigo 20, §3º e §4º, do CPC, a serem atualizados pelo IPCA-e.
Em suas razões de apelação, insistiu a parte autora quanto ao não recolhimento de FGTS sobre as verbas mencionadas na inicial.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Contribuição ao FGTS
Da leitura do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, verifica-se que a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, acrescida dos valores descritos no artigo 15 da Lei nº 8.036/90. Assim, a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária.
É essa a orientação jurisprudencial do STJ, conforme se vê do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS.
2. Recurso especial desprovido.
(REsp 827832 / RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 10/12/2007 p. 298)
Feito esse esclarecimento, passo a análise das verbas referidas.
Contribuição sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
(...)
(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).
(...)
(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)
Como se vê, indevida a contribuição ao FGTS sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, no que merece reforma a sentença nesse ponto.
Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição sobre o montante pago a esse título.
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.
(...)
(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, no que também merece reforma a sentença.
Décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado
Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, pois existindo precedente desta Corte a respeito da matéria, conforme referido anteriormente, tal decisão vincula os seus membros relativamente à questão nele debatida, porquanto os Tribunais, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, devem observar a norma dos arts. 97 da Constituição e 480-482 do CPC, que determinam a remessa da questão constitucional à apreciação do Órgão Especial, salvo se a respeito dela já houver pronunciamento deste órgão ou do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, o órgão fracionário está dispensado de suscitar o incidente, devendo simplesmente invocar o precedente da Corte ou do STF, à cuja orientação fica vinculado (REsp 715.310/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 09.5.05). 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (AC nº 5001219-90.2010.404.7104, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª Turma, un., julgado em 23-08-2011)
Não incide, portanto, contribuição sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Sentença reformada no ponto.
Contribuição sobre férias
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição ao FGTS.
Terço constitucional de férias
Como já visto no tópico anterior, o valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição ao FGTS.
Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias. Sentença reformada nesse tópico.
Adicional de transferência
O adicional de transferência está previsto no artigo 469, § 3º, da CLT, que assim dispõe:
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
(...)
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
A referida verba trabalhista era, em tese, considerada uma indenização pela mudança temporária de domicílio do trabalhador, destinada a cobrir despesas decorrentes dessa situação excepcional.
Contudo, depreende-se do dispositivo legal mencionado que a transferência do empregado é uma faculdade do empregador que, exercendo-a, fica obrigado ao pagamento do respectivo adicional, independentemente de haver ou não despesas decorrentes da mudança.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho já reconheceu a natureza salarial do adicional de transferência, determinando, na sua base de cálculo, o cômputo de todas as verbas de idêntica natureza.
Nesse mesmo sentido, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que bem ilustra a mudança de entendimento:
TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
(...)
3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.
4. Recurso especial provido, em parte, tão-somente para assegurar a incidência do imposto de renda sobre o adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT.
(REsp 1217238/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, por unanimidade, DJe 03/02/2011)
Desse modo, demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição ao FGTS sobre tal verba.
Contribuição sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade
Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Contribuição sobre salário-maternidade
Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (...) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (...). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
Restituição
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição ao FGTS incidente sobre os valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, sobre o aviso prévio indenizado e sobre o terço constitucional de férias, exsurge o direito da parte autora à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título.
Os valores já recolhidos - observada a prescrição quinquenal, conforme peticionado na inicial - deverão ser restituídos à parte autora, aplicando-se a TR como índice de correção monetária, vez que se trata de contribuição ao FGTS (analogia ao artigo 22 da Lei 8.036/90).
Ônus sucumbenciais
Em razão da parcial procedência da demanda, resta configurada a sucumbência recíproca. Determino, pois, a compensação dos honorários fixados na sentença, na forma do art. 21, caput, do CPC. Custas por metade.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Relatora


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Data e Hora: 30/04/2015 16:40




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008210-49.2014.404.7005/PR
ORIGEM: PR 50082104920144047005
RELATOR
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES
APELANTE
:
DIMEBRAS - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS BRASIL LTDA
ADVOGADO
:
NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 665, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
VOTANTE(S)
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:
Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


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