APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003130-22.2015.4.04.7215/SC
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA |
: | INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ARCHER LTDA | |
: | SUPERMERCADOS ARCHER SA | |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
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ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
: | TRANSARCHER TRANSPORTES LTDA | |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 6.957/09 E RESOLUÇÕES NºS 1.308 E 1.309 DO CNPS. FAP. LEGALIDADE. REENQUADRAMENTO.
1. A contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000.
2. A estipulação da metodologia FAP não violou o princípio da legalidade, uma vez que não desbordou dos limites da lei.
3. A contributição ao SAT/RAT têm alíquotas diferenciadas, segundo o grau de risco da atividade econômica preponderante da empresa, como definidas no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991.
4. O enquadramento pelo grau de risco não se dá de forma individualizada, mas leva-se em conta dados estatísticos acerca do número de acidentes do trabalho da atividade econômica preponderante da empresa.
5. Hipótese que não demonstrada pela parte autora que o setor da economia no qual está enquadrada apresentou diminuição dos acidentes de trabalho, motivo pelo qual improcede o pedido.
4. Sentença mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de março de 2016.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8141230v6 e, se solicitado, do código CRC 6B5DFBCA. | |
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| Data e Hora: | 30/03/2016 18:38 |
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RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
Supermercado Archer S/A e Outros ajuizaram ação ordinária em face da União (Fazenda Nacional) em cuja petição inicial sustentaram: (a) a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Decreto n. 6.957/09, que introduziu modificações na definição da alíquota do SAT/RAT; (b) a inconstitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT e do FAP, por ausência de competência para o custeio dos benefícios acidentários por contribuição específica; e (c) ausência de divulgação dos dados que o MPAS utilizou no comparativo com outras empresas para o cálculo do FAP.
Ao final de longa exposição, requereu a procedência da pretensão para o fim de declarar a "inconstitucionalidade da contribuição do SAT/RAT, reconhecendo-se o direito das autoras de não recolherem essa exação em alíquota superior a 1%, até que seja devidamente/legitimamente regulamentada a definição do grau de risco em leve, médio ou grave".
De forma sucessiva, postularam "seja declarada a inconstitucionalidade/ilegalidade do Decreto n. 6.957/09 no que majorou as alíquotas e refletiram nas atividades das autoras, e, assim, declarar o direito de elas continuarem recolhendo as contribuições ao SAT/RAT com as alíquotas anteriores" bem assim a "inconstitucionalidade/ilegalidade da incidência do FAP, afastando-se a sua aplicação ou quando muito permitindo a utilização do menor percentual previsto para sua incidência, ou seja 0,5".
Em consequência, pediram "a compensação e/ou a restituição dos valores das contribuições indevidamente recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta demanda, podendo optar, no momento oportuno pela compensação com débitos vencidos e/ou vincendos e/ou pela restituição através de liquidação/execução da sentença", atualizado pela SELIC e acrescida dos ônus da sucumbência.
A sentença julgou improcedente a demanda, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária, essa fixada em 10% o valor da causa.
A autora, em suas razões de apelação, argúi cerceamento de defesa, argumentando que requereu que a apelada fosse intimada a trazer em juízo as estatísticas/dados/cálculos de acidente de trabalho que ateste a alteração da freqüência ou da gravidade do acidente de trabalho, hábil a majorar os custos; bem como o custo do INSS com os benefícios acidentários vinculados ao setor (CNAE 47.12.-1-00, 47.11.-3-02 e 10.91-01) no período de 2009 a 2014, a fim de verificar também os valores arrecadados. No mérito, repisa os argumentos expendidos na exordial.
Com as contrarrazões, vieram os autos eletrônicos (E-proc) a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Cerceamento de defesa
Sem razão a apelante.
Isso porque os dados estatísticos de acidente de trabalho, ocorridos entre 2009 a 2014, relativos ao CNAES citados, são de conhecimento público - constantes do Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT, disponibilizados no site da Previdência Social.
Ainda, os dados como a Frequência, Gravidade e Custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros junto ao INSS, tiveram seus números médios divulgados na Portaria Interministerial nº 254 (DOU de 25.9.2009) e posteriores, revelando-se despicienda a intimação da União para apresentação de tais dados, conforme postulado em sede de réplica.
Rejeitada, pois, a preliminar de nulidade da sentença.
Mérito
A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000, da minha relatoria, assim ementada:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS.
É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.
A Lei nº 10.666/03 estabelece:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
Como se vê, o dispositivo legal acima autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômicas, nos termos de regulamento a ser editado.
A regulamentação do preceito legal foi editado pelo Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos n ºs 6.042/07 e 6.957/09, estando atualmente assim redigido:
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
Assim, o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica, de acordo com os acidentes de trabalho ocorridos num determinado tempo, passou a ser aferido por um Fator de Acidente Previdenciário - FAP.
O MPS por meio de decreto regulamenta os riscos ambientais de trabalho e as alíquotas. Assim, o Decreto nº 6.957/2009 definiu as alíquotas das atividades econômicas e entrou em vigor novo enquadramento mediante a criação da metodologia FAP.
Portanto, a estipulação da metodologia FAP e o reenquadramento da alíquota, por meio do Decreto nº 6.957/2009, não violaram o princípio da motivação do ato administrativo. Isso porque os elementos essenciais (base de cálculo - fato gerador - alíquotas) estão previstos nas Leis nºsº 8.212/91 e 10.666/03.
Apenas ficou submetido ao critério técnico do Poder Executivo foi a determinação dos índices de custo, gravidade e frequência a serem aferidos pelo FAP, incumbência que não cabia ao legislador desempenhar.
A matéria ora ventilada é bem elucidada pelo Juiz Federal Alexandre Rossato Ávila da Silva na sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 50000.461-02.2010.404.7108/RS, nestes termos:
A lei atribuiu ao regulamento a tarefa de fixar os critérios pelos quais flutuariam as alíquotas, tudo dependendo do "desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica", sendo o risco ambiental do trabalho apurado de acordo "com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custos, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social". A discriminação do desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica, obtida por um índice composto pela freqüência dos registros de acidentes e doenças do trabalho, gravidade dos acidentes em função do tipo do benefício e custo da Previdência Social com o pagamento dos benefícios acidentários, é tarefa própria do regulamento. A adoção deste ou daquele critério, ou método, para apurar tais índices está compreendido dentro do poder regulamentar. Não cabe ao Poder Judiciário, frente ao princípio da independência e separação dos poderes, alterar a metodologia de cálculo adotado pelo Poder Executivo para formar o FAP.
Em determinados casos, "a aplicação da lei, no caso concreto, exige a aferição de dados e elementos. Nesses casos, a lei, fixando parâmetros e padrões, comete ao regulamento essa aferição. Não há falar, em casos assim, em delegação pura, que é ofensiva ao princípio da legalidade genérica (CF, art. 5º, II) e da legalidade tributária (CF, art. 150, I). No julgamento do RE 290.079/SC, decidimos questão semelhante. Lá, a norma primária, D.L. 1.422/75, art. 1º, §2º, estabeleceu que a alíquota seria fixada pelo Poder Executivo, observados os parâmetros e padrões postos na norma primária. No meu voto, fiz a distinção da delegação pura, que a Constituição não permite, da atribuição que a lei comete ao regulamento para a aferição de dados, em concreto, justamente para a boa aplicação concreta da lei", conforme voto do Min. Carlos Veloso no RE 343.446.
A resolução é um regulamento intra legem, ou seja, que foi autorizado pela lei que definiu todos os elementos essenciais do tributo, limitando-se o Executivo a completar os contornos legais. Nestes regulamentos, diz o Min. Carlos Veloso na sua obra Temas de Direito Público, citando Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, " O Executivo os edita 'em razão de habilitação legislativa, que lhe é conferida pelo Legislativo, porém nos termos dessa determinação de competência, para desenvolver os preceitos constantes da lei de habilitação, que delimita o seu âmbito a respeito" (ob. cit.; p. 425).Não se trata um regulamento "praeter legem", ou seja, "que é editado para preencher o espaço vazio da lei, também chamado de regulamento independente, que cede, todavia, diante da lei" (Ed. Livraria Del Rey; p. 431;1994). Trata-se, portanto, de um regulamento que decorre de atribuição do poder normativo contido na lei que instituiu o adicional. Não é delegação legislativa, mas sim de mera atribuição, pela lei, do poder regulamentar.
A definição de critérios para apurar o grau de risco de acidente do trabalho não é matéria alcançada pelo princípio da legalidade. Se a lei fixou as alíquotas mínima e máxima, assim como a redução ou aumento, a norma infralegal, dentro do seu respectivo campo de conformação, pode definir os critérios para que a alíquota seja majorada ou reduzida, de acordo com a quantidade, a gravidade e o custo das ocorrências acidentárias em cada empresa. O CNPS, ao estabelecer tais critérios, observou os limites mínimo e máximo previstos na lei. Assim, como dito, se todos os índices forem desfavoráveis num patamar máximo, o índice de gravidade resultaria em 50, a freqüência em 35 e o custo em 15. Somados e multiplicados pelo fator 0,02 daria o índice composto igual a 2. Por sua vez, multiplicando 2 pela alíquota de 3%, o RAT ajustado resultaria em 6%, ou seja, dentro do limite máximo de aumento até 100%. Vê-se, portanto, que foi respeitado o contorno legal estabelecido para as alíquotas, ficando o regulamento dentro dos limites legais.
Em síntese, se a lei contém os elementos essenciais do tributo, estabelecendo as alíquotas máxima e mínima, assim como o aumento em dobro ou redução pela metade, o regulamento pode determinar os critérios pelos quais a alíquota será fixada, levando em consideração a quantidade, gravidade e custos das ocorrências acidentárias.
Sobre os critérios que levam à definição do FAP aplicável a cada empresa, a Resolução 1.316/2010 assim os definiu:
"2.3.1 Índice de Freqüência
Indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Para esse índice são computadas as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT e os benefícios das espécies B91 e B93 sem registro de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos por nexos técnicos, inclusive por NTEP. Podem ocorrer casos de concessão de B92 e B94 sem a precedência de um B91 e sem a existência de CAT e nestes casos serão contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.
O cálculo do índice de freqüência é obtido da seguinte maneira:
Índice de freqüência = número de acidentes registrados em cada empresa, mais os benefícios que entraram sem CAT vinculada, por nexo técnico/número médio de vínculos x 1.000 (mil).
O número de acidentes registrados em cada empresa equivale às CAT registradas como do Tipo de CAT = 'Inicial', o que evita a duplicação de contagem do mesmo evento.
2.3.2 Índice de gravidade
Indica a gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa.
Para esse índice são computados todos os casos de afastamento acidentário por mais de 15 dias (auxílio-doença acidentário -B91), os casos de auxílio-acidente (B94), de aposentadoria por invalidez (B92) e pensão por morte acidentária (B93). É atribuído peso diferente para cada tipo de afastamento em função da gravidade da ocorrência. Para pensão por morte o peso atribuído é de 0,50, para aposentadoria por invalidez é 0,30, para auxílio-doença o peso é de 0,10 e para auxílio-acidente o peso é 0,10.
O cálculo do índice de gravidade é obtido da seguinte maneira:
Índice de gravidade = (número de benefícios auxílio doença por acidente (B91) x 0,1 + número de benefícios por invalidez (B92) x 0,3 + número de benefícios por morte (B93) x 0,5 + o número de benefícios auxílio-acidente (B94) x 0,1)/número médio de vínculos x 1.000 (mil).
2.3.3 Índice de custo
Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio- doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento,em meses e fração de mês, do trabalhador dentro do Período-base de cálculo do FAP. Nos casos de benefícios por invalidez, parcial ou total (B92 e B94), e morte (B93), os custos são calculados fazendo uma projeção da expectativa de sobrevida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, para toda a população brasileira, considerando- se a média nacional única para ambos os sexos.
O cálculo do índice de custo é obtido da seguinte maneira:
Índice de custo = valor total de benefícios/valor total de remuneração paga pelo estabelecimento aos segurados x 1.000
(mil).
2.4 Geração do Fator Acidentário de Prevenção- FAP por Empresa
Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices.
Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.
O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:
Percentil = 100x(Nordem - 1)/(n - 1) Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse; Nordem=posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.
Quando ocorrer o fato de empresas ocuparem posições idênticas, ao serem ordenadas para formação dos róis (de freqüência, gravidade ou custo) e cálculo dos percentis de ordem, o Nordem de cada empresa neste empate será calculado como a posição média dentro deste grupo mediante aplicação da fórmula:
Nordem no empate = posição inicial do grupo de empate +[(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1]. Este critério vincula-se à adequada distribuição do binômio bonus x malus.
Por exemplo, se houver uma empresa na posição 199, 7 empresas empatadas na posição 200 e a próxima empresa na posição 207, o Nordem de cada uma das empresas no grupo de empate será: posição no empate + [(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1] = 200 + [((7 + 1)/2) - 1] = 200 + [4-1] = 203.
Regra - Quando a empresa não apresentar, no Período-base de cálculo do FAP, registro de acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB no Período-base de cálculo, seus índices de freqüência, gravidade e custo serão nulos e assim o FAP será igual a 0,5000, por definição. Nestes casos, ficando comprovado a partir de fiscalização que a empresa não apresentou notificação de acidente ou doença do trabalho, nos termos do artigo 22 da Lei Nº 8.213/1991, mediante protocolo de CAT, o FAP da empresa será, por definição, igual a 2,0000 independente do valor do IC calculado.Esta regra será aplicada aos valores FAP divulgados em setembro de 2009 (vigência 2010) a partir de 1º de setembro de 2010 e nos processamentos seguintes do FAP (vigências a partir de 2011).
(...)
3. Taxa de rotatividade para a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP
3.1. Após a obtenção do índice do FAP, conforme metodologia definida no Anexo da Resolução MPS/CNPS Nº 1.308, de 27 de maio de 2009, não será concedida a bonificação para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a setenta e cinco por cento.
3.2. Para cumprir o estabelecido no item 3.1, a taxa média de rotatividade será definida e calculada da seguinte maneira:
Definição
3.3. A taxa média de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.
Justificativa
3.4. A taxa média de rotatividade faz parte do modelo do FAP para evitar que as empresas que mantém por mais tempo os seus trabalhadores sejam prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade.
Fórmulas para o cálculo
3.5. O cálculo da taxa de rotatividade para cada ano é obtido da seguinte maneira:
Taxa de rotatividade anual = mínimo (número de rescisões ocorridas no ano ou número de admissões ocorridas no ano)/número de vínculos no início do ano x 100 (cem).
3.6. Em seguida, calcula-se a taxa média de rotatividade da seguinte maneira:
taxa média de rotatividade = média das taxas de rotatividade anuais dos últimos dois anos Aplicação da taxa média de rotatividade.
3.7. As empresas que apresentam taxa média de rotatividade acima de setenta e cinco por cento não poderão receber redução de alíquota do FAP, salvo se comprovarem que tenham sido observadas as normas de Saúde e Segurança do Trabalho em caso de demissões voluntárias ou término de obra.
Ressalva-se que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originaram-se das comunicações de acidentes de trabalho (CAC) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas, o que afasta a tese de que a empresa deveria ter sido comunicada ou notificada acerca dos acidentes/benefícios e da falta de divulgação e publicidade dessas informações.
Os acidentes com afastamentos inferiores a quinze dias, por sua vez, devem integrar o cálculo do FAP, considerando que utilizados para o cálculo de apenas um dos índices que compõe a conta final (índice de frequência). Os acidentes com afastamentos superiores a quinze dias são utilizados, especificamente, para o cálculo de outro índice componente do cálculo final (índice de gravidade).
Igualmente se diga em relação à massa salarial da autora, que a Resolução nº 1.316/2010 (item 2.2), define como a "soma, em reais, dos valores salariais, incluindo 13º salário, informados pela empresa junto ao CNIS"
Uma vez que o cálculo final do FAP é feito mediante a combinação de vários índices, não há óbice para que um mesmo acidente integre o cálculo de mais de um índice, o que não colide com a Resolução n.1.316/2010.
O art. 22, § 3º, da Lei 8.212/91 quando menciona a expressão "apuradas em inspeção", está prevendo a possibilidade de o MTPS, por meio de órgão competente, fazer uma inspeção in loco naquelas empresas que impugnarem o enquadramento no FAP/RAT, e não que todas as empresas que desenvolvam atividades de risco deverão ser necessariamente inspecionadas para efeito de enquadramento.
A utilização de dados de períodos anteriores para o processamento do FAP, por si só, não implica violação ao princípio da anterioridade da lei tributária, tendo em vista que não significa que o tributo esteja incidindo sobre fatos pretéritos. A apuração de dados anteriores das empresas é necessário para estabelecimento de critérios par atribuição de alíquotas.
Descabe a alegação que o FAP utiliza índices que não são de conhecimento público. Os dados do FAP de cada empresa estão a disposição junto à Previdência Social (www.previdencia.gov.br) e à Receita Federal para consulta, mediante senha de acesso a ser obtido junto a ela, não havendo falar em ofensa aos princípios da publicidade, da ampla defesa ou do contraditório.
Salienta-se que havendo divergência quando aos elementos que compõem o cálculo do FAP, está prevista a possibilidade deles serem contestados perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretária de Políticas do Ministério da Previdência Social, no prazo de 30 dias de sua divulgação oficial, com a possibilidade de recurso com efeito suspensivo (art. 202-B do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 7.126/10).
A sentença do Juiz Federal Emanuel Alberto Sperandio Garcia Gimenes proferida na ação nº 0000635-23.2010.404.7003/PR, publicada em 28-10-2010, elucida muito bem a questão posta nos autos, in verbis:
(...)
Primeiramente, destaco que não existe nos autos prova de que a parte ré estaria se recusando a fornecer todos os elementos necessários à conferência da exatidão do valor do FAP atribuído à cada contribuinte, mesmo porque tal direito consta expressamente do § 5º do artigo 202-A do Regulamento da Previdência Social:
§ 5° - O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, no Diário Oficial da União, sempre no mesmo mês, os índices de freqüência, gravidade e custo, por atividade econômica, e disponibilizará, na Internet, o FAP por empresa, com as informações que possibilitem a esta verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho. (Incluído pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007).
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de freqüência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.(redação alterada pelo Decreto n° 6.957/09).
(...)
Mostra-se, também, despicienda a alegação de que o INSS deveria disponibilizar à autora os dados dos CNAE para comparação com os demais contribuintes, quando do cálculo de seu FAP. Tais dados não podem ser disponibilizados ao público, sob pena de violação do sigilo de dados a que têm direito todas as pessoas físicas e jurídicas. A violação a esse sigilo poderia, inclusive, gerar a responsabilização administrativa, civil e criminal, em prejuízo da Administração Pública.
Tampouco seria o caso de determinar a quebra desse sigilo neste processo, em razão da gravidade que pode representar a medida, que não pode ser justificada apenas pelo interesse econômico da autora em revisar o cálculo da alíquota da exação que lhe é cobrada. Certamente, a autora não aceitaria a quebra de seu sigilo de dados, por qualquer de suas concorrentes, com essa finalidade.
No que tange ao reenquadramento, a Segunda Turma se pronunciou sobre questão análoga, na sessão do dia de setembro 2015, ao apreciar a Apelação Civil nº 5000919-34.2015.4.04.7111/RS, de Relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti, na qual adiro, em parte, aos fundamentos do voto proferido naquela oportunidade como razão de julgamento da presente apelação:
(...)
A controvérsia trazida ao exame do tribunal, por força da apelação, respeita à legitimidade das alterações promovidas pelo Anexo V do Decreto nº 6.957, de 2009, que regulamenta o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, do que resultou o reenquadramento da atividade preponderante da impetrante ("Comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo" - CNAE 47.53-9/00), entre as faixas de risco correspondentes às alíquotas da contribuição conhecida como Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), tendo a impetrante passado de risco leve (alíquota 1%) para risco médio (alíquota 2%), o que, a seu ver, ofende o princípio da legalidade, na medida em que as alterações não foram baseadas em quaisquer estatísticas de acidentes de trabalho, tendo em vista que a atividade empresarial da impetrante -CNAE 4753900 - teve verdadeira redução dos acidentes de trabalho no período de 2007 a 2009, pelo que não há vinculação do ato praticado com as estatísticas divulgadas.
De início, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou ser lícito ao Poder Executivo, por meio de decreto, estipular normativamente a lista de atividades empresariais preponderantes e os correspondentes graus de risco para efeito de enquadramento nas alíquotas estipuladas taxativamente pela Lei nº 8.212, de 1991 (art. 22, II), aplicáveis à contribuição conhecida como Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT (RE nº 343.446, rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 04-04-2003).
A ser assim, em princípio não há cogitar de ilegalidade da norma regulamentadora (Decreto nº 6.957, de 2009, Anexo V), em confronto com a lei, visto que, examinando-se a listagem, não se observa falta de correspondência entre as várias atividades preponderantes e o grau de risco que lhes foi atribuído.
No entanto, considerando que a lei estabelece de forma taxativa os critérios a serem observados pela Administração, para fins de alteração do grau de risco das atividades empresariais e que tais alterações devem estar baseadas em dados estatísticos de acidentes de trabalho que as justifiquem, cumpre ao Poder Judiciário a análise pormenorizada de cada caso, avaliando os fundamentos que ensejaram o reenquadramento da atividade preponderante da empresa, decorrente da alteração promovida no Anexo V do Decreto 3.048, de 1999 pelo Decreto 6.957, de 2009.
Quanto o ponto, cumpre transcrever trecho do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do REsp 1.425.090/PR, que discutia questão semelhante a dos autos:
Compete ao Poder Judiciário analisar os fundamentos que ensejam o reenquadramento da empresa, decorrente da alteração promovida no Anexo V do Decreto 3.048/99 pelo Decreto 6.957/09, pois tal matéria não diz respeito ao mérito administrativo, mas, sim, ao controle de legalidade do exercício do poder regulamentar pelo Poder Executivo, já que a lei taxativamente impõe critérios a serem observados pela Administração, para fins de alteração do grau de risco das empresas empregadoras (art. 22, § 3o., da Lei 8.212/91).
(...)
Por outro lado, considerando que o objetivo da alteração de enquadramento de empresas nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22 da Lei 8.212, de 1991, é o de aumentar os investimentos em prevenção de acidentes, revela-se desproporcional e imotivado o reenquadramento de atividade de empresa em grau mais elevado nos casos em que demonstrada a diminuição no número de acidentes, uma vez que ausente a necessidade de incremento da arrecadação.
Esse mesmo entendimento, no sentido de que o reenquadramento oneroso de empresa, com base em documentos que, paradoxalmente, atestam a redução dos acidentes de trabalho, configura alteração imotivada da condição da Empresa e abuso do exercício do poder regulamentar, vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se observa do seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (I) OFENSA AO ART.535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. (II) SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT).ART. 22, II E § 3o., DA LEI 8.212/91. GRAU DE PERICULOSIDADE E ALÍQUOTAS FIXADAS POR DECRETO. REENQUADRAMENTO DA EMPRESA RECORRENTE PELO DECRETO 6.957/09. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 2% PARA 3%.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DADOS ESTATÍSTICOS QUE JUSTIFICASSEM ALTERAÇÃO DE TAL NATUREZA. ABUSO DO EXERCÍCIO DO PODER REGULAMENTAR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Inexiste ofensa ao art. 535, I, do CPC, quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, sem incorrer em qualquer omissão, contradição ou obscuridade.
2. O financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) vem disciplinado pelo art. 22 da Lei 8.212/91, cuja redação atual fixa alíquotas variáveis de 1%, 2% e 3%, conforme o risco de acidentalidade (leve, médio ou grave) da atividade preponderante desenvolvida pela empresa empregadora. Nesse diapasão, a fixação das alíquotas deve levar em consideração os índices de frequência, gravidade e custo dos benefícios acidentários, conforme critérios metodológicos disciplinados nas Resoluções CNPS 1308 e 1309. 3. O § 3o. do art. 22 da Lei 8.212/91 permite que o Poder Executivo, mediante o exercício do poder regulamentador, altere o enquadramento de empresas nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22, desde que fundamentado em inspeção que apure estatisticamente os acidentes do trabalho, objetivando o estímulo de investimentos em prevenção de acidentes
4. Neste caso, intimada a UNIÃO, pelo Juízo Sentenciante, para apresentar documentos que comprovassem a avaliação estatística atinente à frequência, à gravidade e ao custo dos acidentes de trabalho que justificasse a majoração do grau de risco da atividade da recorrente, o ente estatal limitou-se a trazer manifestações insuficientes para tanto. O Magistrado destacou, ainda, que as informações trazidas à baila pela própria UNIÃO apontam que, em termos absolutos, houve a redução do número de acidentes de trabalho (fls. 265).
5. Compete ao Poder Judiciário analisar os fundamentos que ensejam o reenquadramento da empresa, decorrente da alteração promovida no Anexo V do Decreto 3.048/99 pelo Decreto 6.957/09, pois tal matéria não diz respeito ao mérito administrativo, mas, sim, ao controle de legalidade do exercício do poder regulamentar pelo Poder Executivo, já que a lei taxativamente impõe critérios a serem observados pela Administração, para fins de alteração do grau de risco das empresas empregadoras (art. 22, § 3o., da Lei 8.212/91).
6. No presente caso, o reenquadramento oneroso da empresa (aumento da alíquota de 2% para 3%), com esteio em documentos que, paradoxalmente, atestam a redução dos acidentes de trabalho, configura alteração pesada e imotivada da condição da Empresa e, consequentemente, abuso do exercício do poder regulamentar - ofensa ao princípio da legalidade formal ou sistêmica - portanto induvidosa e plenamente sindicável pelo Poder Judiciário, para aquilatar da sua legitimidade substantiva.
7. Recurso Especial provido, para restabelecer os termos da Sentença que desconsiderou a reclassificação da atividade da empresa para 3%, mantendo, dest'arte, seu enquadramento no grau de risco anterior (médio, com a cobrança da alíquota de 2%).
(REsp 1425090/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 09/10/2014)Grifei."
Todavia, no caso concreto, a parte autora não comprova que o setor da economia no qual está enquadrada apresentou diminuição dos acidentes de trabalho, motivo pelo qual improcede o pedido.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003130-22.2015.4.04.7215/SC
ORIGEM: SC 50031302220154047215
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dra. Carmen Hessel |
APELANTE | : | COMERCIAL ATACADISTA DE ALIMENTOS STOCK LTDA |
: | INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ARCHER LTDA | |
: | SUPERMERCADOS ARCHER SA | |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELANTE | : | SUPERMERCADOS ARCHER SA |
: | TRANSARCHER TRANSPORTES LTDA | |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8223014v1 e, se solicitado, do código CRC E0F92534. | |
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