TRIBUTÁRIO. embargos à execução fiscal. requisitos formais dos títulos executivos. prescrição. termo inicial. marco interruptivo. CONTRIBUIÇÃO previdenciária...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar, de ofício, extinto o processo sem resolução do mérito, em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, dar parcial provimento à apelação da embargante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, apreciando os Embargos opostos à Execução Fiscal nº 5001832-18.2012.404.7209/SC, julgou: a) extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, em relação aos pedidos de inexigibilidade de incidência de contribuições previdenciárias sobre as férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, bem como sobre o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT; b) parcialmente procedentes os demais pedidos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte embargante ao pagamento da cota patronal das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de auxílio doença previdenciário ou acidentário, terço constitucional de férias usufruídas e aviso prévio indenizado. Foi determinado, ainda, que a embargada promova a adequação dos créditos tributários consignados nas certidões de dívida ativa, após o trânsito em julgado da decisão, excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária da embargante as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes.

A embargante argui a nulidade das certidões de dívida ativa, pois não atendem aos requisitos do art. 202 do CTN e não apresentam o demonstrativo analítico da evolução dos débitos. Alega a prescrição dos débitos vencidos até o dia 26/07/2007, argumentando que, no caso de tributos declarados e não pagos, estaria dispensado o lançamento de ofício, de modo que o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN começa a correr da data do vencimento do tributo. Insurge-se contra a exigência de contribuição sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, visto que não há efetiva prestação de serviço pelo trabalhador, razão pela qual não há como entender que o pagamento de tais parcelas possui caráter retributivo. Sustenta a inaplicabilidade da taxa SELIC sobre tributos.

A Fazenda Nacional aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

Com contrarrazões da embargante, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Os requisitos que devem estar presentes em uma CDA são os mesmos que constam no Termo de Inscrição de dívida Ativa, conforme estabelece o art. 202 do CTN e o art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei nº 6.830/80. No caso, estão devidamente identificados na CDA o nome do devedor, o valor e origem do débito, a fundamentação legal do principal, bem como a forma de cálculo dos juros de mora, da multa e da correção monetária, com expressa referência às leis que regulam tais consectários legais, a data e o número de inscrição e o número do processo administrativo.

Sem razão o embargante, ainda, ao sustentar a nulidade dos títulos executivos em razão da ausência de demonstrativo analítico da evolução dos débitos. A Lei nº 6.830/1980 não exige a apresentação do demonstrativo de débito previsto no art. 614, inciso II, do antigo CPC. Assim, não há cogitar da ausência desse pressuposto processual objetivo intrínseco à relação processual executiva, específico das execuções regidas pela norma geral do Código de Processo Civil. Elucida a questão o seguinte aresto do egrégio STJ:

A CDA que instrui a execução fiscal apresenta todos os requisitos exigidos pela Lei. Não há, portanto, falar em qualquer irregularidade que possa ensejar a nulidade dos títulos executivos. Nesse sentido:

O art. 3º da Lei nº 6.830/80, corroborado pelo disposto no art. 204 do CTN, estabelece que "a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez", a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

A execução fiscal, ajuizada em 17/05/2012, abarca créditos tributários constituídos por declaração do próprio contribuinte, relativos a competências entre 03/2006 a 13/2010.

Consagrou-se a jurisprudência no sentido de que o crédito tributário, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, constitui-se a partir da entrega da DCTF ou GFIP (autolançamento). Veja-se o enunciado da Súmula nº 436 do STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco" (Primeira Seção, julg. 14/04/2010, DJe 13/05/2010, RSTJ vol. 218 p. 704).

Segundo o art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Logo, caso o contribuinte declare os tributos devidos, mas não efetue o pagamento ou o realize em parte, o prazo de prescrição tem início a partir da entrega da declaração. Isso porque o documento comunicando a existência de crédito tributário consiste em instrumento hábil e suficiente para a imediata inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da ação de cobrança.

Desse modo, a prescrição começa a correr desde a data de entrega da declaração informando o valor do tributo devido. Excepciona-se essa regra somente na hipótese em que o vencimento da obrigação ocorre após a entrega da declaração, já que o crédito não era exigível quando formalizado o crédito tributário. Tendo em vista o princípio da actio nata, a data do seu vencimento, quando posterior à entrega da declaração, desloca o termo inicial do prazo de prescrição. Neste sentido, já decidiu o STJ, em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.120.295/SP).

Em relação ao marco interruptivo do prazo de prescrição, dispõe o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação estabelecida pela LC nº 118/2005, que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. Entretanto, no REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o STJ reconheceu a aplicabilidade do art. 219, § 1º, do antigo CPC, às execuções fiscais. Desse modo, a interrupção do prazo de prescrição retroage à data do ajuizamento da execução fiscal. Eis o teor do acórdão:

Segundo a CDA nº 36.119.492-7 (inic1, fl. 22, da execução fiscal), relativa às competências 03/2006 a 05/2007, o crédito foi constituído em 25/11/2007, por meio de DCGB-DCG-BATCH, instrumento em que a autoridade fazendária apura a diferença entre os valores declarados na GFIP e os efetivamente recolhidos.

A embargante demonstrou que as declarações que constituíram os créditos tributários foram entregues nas seguintes datas (evento 20):

Considerando que a execução fiscal foi ajuizada em 17/05/2012, foram atingidos pela prescrição quinquenal todos os créditos constituídos por declarações entregues antes de 17/05/2007, ou seja, as competências 03/2006 a 04/2007, salvo a competência 13/2006, cuja GFIP foi apresentada em 09/07/2010. Assinalo que, de acordo com o entendimento consolidado do STJ, ainda que o despacho do juiz ordenando a citação tenha sido proferido em 26/07/2012, a interrupção da prescrição retroagiu à data do ajuizamento da execução fiscal.

Impende salientar, ainda, que a data de geração do DCGB-DCG-BATCH não serve para balizar o momento da constituição definitiva dos créditos tributários, que ocorreu com a entrega da GFIP. Para o confronto entre os valores declarados e os efetivamente recolhidos, bastava haver a apresentação da GFIP e o vencimento dos tributos. Assim, não há qualquer amparo legal para deslocar o início do prazo de prescrição para a data do DCGB-DCG-BATCH, mormente porque não houve novo lançamento tributário. A respeito, colaciono decisão do STJ:

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve ser extinto o processo sem julgamento do mérito.

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:

Ressalto, inicialmente, que o artigo 161, parágrafo 1º do CTN autoriza que os juros de mora sejam fixados em percentuais maiores do que 1% ao mês :"Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." ou seja, na hipótese de não haver legislação específica, o que não é o caso, os juros serão fixados em 1% ao mês. Por sua vez, o STF, na Súmula nº 648, já assentou que a norma do § 3º do art. 192 da CF, revogada pela EC nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.

No que concerne à taxa SELIC, o artigo 13 da Lei 9.065/95 dispõe que "A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."

Considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, são desnecessárias maiores digressões sobre a matéria.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

Diante da fundamentação expendida: a) julgo, de ofício, extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente; b) dou parcial provimento à apelação da embargante, para reconhecer a prescrição dos créditos tributários relativos às competências 03/2006 a 04/2007, salvo a competência 13/2006; c) negou provimento à apelação da União e à remessa necessária. A Fazenda Nacional deve pagar honorários advocatícios, fixados em 10% do valor excluído da execução, cujo valor deve ser atualizado desde o ajuizamento da ação pela variação do IPCA-E.

Ante o exposto, voto no sentido de julgar, de ofício, extinto o processo sem resolução do mérito, em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, dar parcial provimento à apelação da embargante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 415, disponibilizada no DE de 18/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR, DE OFÍCIO, EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AUXÍLIO-ACIDENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.