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Apelação Cível Nº 5030341-39.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MVG REPRESENTAOES COMERCIAIS LTDA. - ME (EMBARGANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos opostos por MVG REPRESENTAOES COMERCIAIS LTDA. - ME face à execução fiscal que lhe move a União. Alegou, em síntese, a prescrição e o excesso de execução.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos (art. 487, I, do CPC), para tão somente reconhecer a prescrição das competências alusivas aos anos de 2011, 2012 e 2013, em cobrança na execução embargada.
Condeno a União - Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da embargante, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido com os presentes embargos (que se traduz em 10% sobre o valor das competências reconhecidas como prescritas), nos termos do art. 85, §2º, I, c/c §3º, CPC.
Sem custas processuais (Lei n° 9.289/96, art. 7º).
Irresignada, a embargante apela.
Em suas razões recursais (evento 57 na origem) sustenta, em síntese, a não incidência de contribuição previdenciárias sobre verbas indenizatórias. No ponto, refere que trouxe aos autos o resumo das folhas de salários (evento 20 - OUT3), bem como planilha de cálculos (evento 20 - PLAN2), informando que havia apurado, a título de contribuições previdenciárias e de terceiros indevidas, um excesso de R$ 5.646,13 (cinco mil seiscentos e quarenta e seis reais e treze centavos). Aponta que a União não impugnou os cálculos apresentados e manifestou desinteresse na produção de outras provas, razão pela qual a embargante reputou desnecessária a produção de prova pericial.
Repisa ainda, as seguintes alegações: a) inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuições de terceiros sobre as rubricas terço constitucional de férias gozadas; aviso prévio indenizado; auxílio-doença; b) inconstitucionalidade superveniente das contribuições ao SEBRAE, SESI, SENAI e INCRA.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o recurso de apelação da embargante, eis que adequado e tempestivo. Registro, outrossim, que o recurso é dispensado do recolhimento de preparo, nos termos do artigo 7º da Lei nº 9.289/96.
Contribuições. Prova da incidência. Quantificação do excesso.
De início, registro que se está diante de ação de embargos à execução fiscal, onde a presunção de liquidez e exigibilidade de débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela parte embargante, conforme expressa a regra processual em dispor que o ônus da prova compete ao autor (artigo 373, I, do Novo CPC). Mais do que sustentar direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi efetivamente violado na execução.
Compete, pois, à parte embargante juntar todos os documentos que entende necessários para a demonstração de seu direto. Inclusive é seu o ônus da juntada do processo administrativo. É certo que a embargante poderia fazer prova nesse sentido, pois ela mesma preencheu as declarações que constituíram os créditos tributários em execução.
De nada adianta declarar, em embargos, ser ilegal ou inconstitucional a incidência deste ou daquele tributo sobre esta ou aquela verba se não provado que, na execução, houve tal incidência. A pretensão a ser veiculada nos embargos não é meramente declaratória, nem é possível relegar-se a apuração da quantia correta para fase de liquidação, mormente quando a demonstração de excesso faz parte do objeto da ação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser provada nos embargos.
No que diz respeito a tal ônus da embargante, impende trazer à baila o recentíssimo entendimento firmado no julgamento do processo autuado sob o nº 50044424520154047114, julgado por esta Primeira Turma sob o rito do artigo 942 do Novo Código de Processo Civil à data de 04/10/2018, cujo acórdão restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROVA.
Impugnada a incidência tributária ou seu valor pelo embargante fiscal, deve ele se desincumbir do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito para alcançar a proteção judicial de suas pretensões de afastar a exação.
Assim, caso a embargante não tenha se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva incidência das contribuições que julga indevidas, a consequência é a improcedência dos embargos, por não ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado.
Ocorre que, in casu, do exame das CDAs, não se tem como verificar a efetiva incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas apontadas.
Com efeito, intimada expressamente para quantificar o excesso alegado, a embargante trouxe aos autos planilha de cálculo (evento 20 - PLAN2) e o resumo das folhas de pagamento do período impugnado, o que possibilitou o recebimento dos embargos quanto à alegação de excesso, em cumprimento ao artigo art. 917, §4º, CPC.
Todavia, a toda evidência, a documentação acostada é insuficiente à comprovação da correção do cálculo apontado, carecendo ainda das GFIPs relativas ao período, de modo que o juízo a quo, acertadamente, intimou novamente a parte embargante para que se manifestasse sobre o interesse na realização da prova pericial, a fim de efetivamente comprovar e quantificar o direito alegado, referindo expressamente a imprescindibilidade da realização de tal prova na espécie (evento 45 na origem).
A embargante, todavia, sustentou, mesmo em grau recursal, a suficiência da documentação acostada, reiterando o desinteresse na produção da prova pericial, alegando ainda que a União não havia impugnado os cálculos, razão pela qual presumir-se-iam verdadeiros.
Ora, conforme bem apontado pela sentença, a ausência de impugnação específica, nos embargos à execução fiscal, não produz, em relação à Fazenda Pública, os efeitos da revelia, cabendo à executada/embargante ilidir por prova inequívoca a presunção de liquidez e certeza da CDA.
Assim, verificando que a embargante restou expressamente intimada acerca da necessidade da produção de prova pericial na espécie, e não tendo se desincumbido de seu ônus probatório, impende reconhecer que deve ser mantida a sentença de improcedência no ponto.
Contribuição para o SEBRAE
O art. 8° da L 8.029/1990, alterada pela L 8.154/1990, criou um adicional às contribuições devidas aos serviços sociais previstos no art. 1° do DL 2.318/1986 (SESI, SENAI, SESC, SENAC), destinando-o à implementação do SEBRAE, cuja finalidade é incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas.
O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade desse dispositivo (Plenário, RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/2/2004, p. 22), assentando que:
"a) as contribuições do art. 149 da CF 1988 - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - estão sujeitas à lei complementar (art. 146), o que não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar.
b) a contribuição social do § 4° do art. 195 CF1988, decorrente de "outras fontes", não é imposto, razão pela qual não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes;
c) a contribuição para o SEBRAE é de intervenção no domínio econômico e, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Dl 2.318/1986, não se inclui no rol do art. 240 da CF1988;
d) o art. 8° da L 8.029/1990 não ofende qualquer inciso ou parágrafo dos arts. 146, 149, 154 e 195 da CF1988."
Este Tribunal tem assentado as seguintes conclusões em relação à contribuição para o SEBRAE:
a) quando se fala em contribuição social é necessário estar atento à realidade sobre a qual o legislador constituinte buscou atuar, mais do que às palavras por ele empregadas para se expressar. O SEBRAE, ao contrário do que se afirma, presta serviços que interessam não só às micro e pequenas empresas, mas também a todas as atividades empresariais conexas. O apoio ao desenvolvimento das micro e pequenas empresas acaba por atender aos interesses de todos, beneficiando em cadeia.
b) tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, ela deve ser paga por todas as empresas à vista do princípio da solidariedade social, nos termos do art. 195 da CF 1988. Em virtude desse princípio, não existe, necessariamente, a correspondência entre contribuição e prestação, entre o contribuinte e os benefícios decorrentes da exação. O postulado primordial do princípio da solidariedade é que aqueles que têm melhores condições devem contribuir com uma parcela maior para financiar os serviços de relevância para toda a sociedade.
c) o incentivo às microempresas está previsto no núcleo permanente da Constituição. No art. 170 estão estampados os princípios informadores da ordem econômica e financeira, e o seu inc. IX enuncia o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Já o art. 179 propugna que os entes federados dispensem às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destes por meio de lei. E no seu preâmbulo e no art. 3º, I, II e III, a Constituição estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais. Trata-se de normas constitucionais originárias que, em maior ou menor intensidade, de acordo com o princípio de que se deve retirar o máximo de eficácia possível das normas constitucionais, também dão amparo à exigência da contribuição ao SEBRAE, reforçando a idéia de que os seus serviços devem ser mantidos por toda a coletividade.
d) a interpretação sistemática do art. 149 da Constituição levam a concluir que é devida a contribuição para o SEBRAE por todas as empresas, sejam micro, pequenas, médias ou grandes.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: AC 1997.71.00.001006-9/RS, 2ª Turma, Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo, D.E. de 21/5/2008; AMS 2000.71.00.023627-9/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 13/5/2008; AC 2005.71.07.000095-7/RS, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. de 13/5/2008.
Por fim, a alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da CF 1988 prevê como bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro.
O dispositivo não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.
Não fosse assim, a alteração promovida pela EC 33/2001 estaria em conflito com outras normas constitucionais originárias, sendo, por essa razão, inconstitucional.
A interpretação sistemática e lógica dos dispositivos constitucionais, originários e derivados, conduz à conclusão de que não houve revogação do art. 8º da L 8.029/1990 e alterações promovidas pelas Leis 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004 pela EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 149 da CF 1988.
Por fim, registro que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema 325 da repercussão geral, fixando a seguinte tese:
"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Da contribuição para o INCRA
O Decreto-Lei 1.145/1970 e a Lei Complementar 11/1971 foram recepcionados pela CF/88, restando a qualificação jurídica das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA - exigidas como um adicional da contribuição previdenciária sobre a folha de salários - amoldada às novas normas constitucionais.
A parcela de 2,4%, recolhida ao FUNRURAL, era contribuição previdenciária destinada a financiar a seguridade social rural.
Quanto à parcela de 0,2%, recolhida ao INCRA, a qualificação é outra. A política agrícola e fundiária, e a reforma agrária, estão inseridas no Título VII da Constituição, que trata da Ordem Econômica e Financeira. A desapropriação de imóveis rurais exige recursos específicos previstos em orçamento, e o INCRA é delegado por lei para promover e executar a reforma agrária. Por essa razão a contribuição de 0,2% sobre a folha de salários que lhe é destinada se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da CF1988.
Em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, não se exige que o sujeito passivo dela tire algum proveito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, unânime, AI-AgR 663.176/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/10/2007). Afastada a controvérsia em torno da referibilidade subjetiva da contribuição, pode ser legitimamente exigida de todo o universo dos empregadores, inclusive urbanos, sejam eles empresas comerciais ou industriais (TRF4, Primeira Seção, EIAC 2006.71.06.001699-7/RS, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 16/6/2008).
A partir do julgamento dos EDREsp 770.451/SC, o Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que a contribuição para o INCRA não se destina à Seguridade Social, caracterizando-se como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme já antes indicado. Conseqüentemente, a contribuição em questão não foi extinta pelas LL 7.789/1989 e 8.212/1991, ambas reguladoras do custeio previdenciário. Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1032770/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; EDcl no AgRg no Ag 870348/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3/4/2008; p. 1; REsp 885199/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/12/2007, p. 259.
A Ministra Eliana Calmon elencou de forma pormenorizada os fundamentos adotados pela 1ª Seção daquele Tribunal:
a) a referibilidade direta não é elemento constitutivo das CIDE's;
b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;
c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;
d) a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como contribuição especial de intervenção no domínio econômico, classificada doutrinariamente como contribuição especial atípica (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149);
e) o INCRA herdou as atribuições da SUPRA no que diz respeito à promoção da reforma agrária e, em caráter supletivo, as medidas complementares de assistência técnica, financeira, educacional e sanitária, bem como outras de caráter administrativo;
f) a contribuição do INCRA tem finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (incs. III e VII do art. 170 da CF 1988);
g) a contribuição do INCRA não possui referibilidade direta com o sujeito passivo, por isso se distingue das contribuições de interesse das categorias profissionais e de categorias econômicas;
h) o produto da sua arrecadação destina-se especificamente aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. Por isso, não se enquadram no gênero Seguridade Social (Saúde, Previdência Social ou Assistência Social), sendo relevante concluir ainda que:
h.1) esse entendimento (de que a contribuição se enquadra no gênero Seguridade Social) seria incongruente com o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento, ao se admitir que essas atividades fossem dirigidas apenas aos trabalhadores rurais assentados com exclusão de todos os demais integrantes da sociedade;
h.2) partindo-se da pseudo-premissa de que o INCRA integra a "Seguridade Social", não se compreende por que não lhe é repassada parte do respectivo orçamento para a consecução desses objetivos, em cumprimento ao art. 204 da CF 1988;
i) o único ponto em comum entre o FUNRURAL e o INCRA e, por conseguinte, entre as suas contribuições de custeio, residiu no fato de que o diploma legislativo que as fixou teve origem normativa comum, mas com finalidades totalmente diversas;
j) a contribuição para o INCRA, decididamente, não tem a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, instituída pela L 7.787/1989 (inc. I do art. 3º), tendo resistido à CF 1988 até os dias atuais, com amparo no art. 149 da Carta Magna, não tendo sido extinta pela L 8.212/1991 ou pela L 8.213/1991."
Esclareço, por fim, a EC 33/01 não alterou a exigibilidade da contribuição. A alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição, incluída pela referida emenda, não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as contribuições de intervenção no domínio econômico, mas apenas especificou como haveria de ser a incidência sobre algumas delas. A redação do dispositivo enuncia que tais contribuições "poderão ter alíquotas" que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro; não disse que tal espécie contributiva terá apenas essas fontes de receitas. Uma interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir.
Assim, devida a contribuição destinada ao INCRA.
Honorários Recursais
Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento".
Trata-se de inovação do Código de Processo Civil que tem por objetivo, não só remunerar o advogado pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, como também desestimular a interposição de recursos pela parte vencida, já que verá aumentada a verba sucumbencial.
Cabe esclarecer, porém, que não será toda a atuação do advogado em grau recursal que ensejará a aplicação do referido dispositivo. Isso porque, ao mencionar "honorários fixados anteriormente", a regra em questão pressupõe que a parte vencedora em grau recursal já tenha honorários advocatícios fixados em favor de seu advogado na sentença.
Assim, por exemplo, a parte que teve seu pedido julgado improcedente em primeira instância, ao ter provida a sua apelação, não fará jus à majoração prevista no §11, mas apenas à fixação da verba honorária decorrente da procedência do pedido. O mesmo se diga em relação a sentenças de parcial procedência, quando reformadas no Tribunal quanto ao pedido julgado inicialmente improcedente, pois, quanto a ele, haverá tão-somente a primeira fixação de honorários. Da mesma forma, ao reformar integralmente uma sentença, o Tribunal apenas inverterá a sucumbência, sem fixação de honorários recursais.
Registre-se, ainda, que se deve levar em consideração o êxito recursal quanto ao mérito, de modo que eventual provimento parcial do recurso apenas quanto a aspectos acessórios não impedirá a aplicação do §11. Ressalvada, evidentemente, a hipótese de que o recurso verse exclusivamente acerca de questões acessórias e seja provido, caso em que não haverá a fixação de honorários recursais, dado que o recorrente teve acolhida integralmente sua pretensão recursal.
No caso, portanto, não tem aplicação o art. 85, § 11, do CPC, diante da cobrança do encargo legal na execução embargada, a qual substitui a verba honorária (Súmula nº 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos).
Conclusão
Desprovido o apelo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5030341-39.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MVG REPRESENTAOES COMERCIAIS LTDA. - ME (EMBARGANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
EMENTA
Tributário e processual civil. embargos à execução fiscal. EXCESSO DE EXECUÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS . ÔNUS DA PROVA. SEBRAE. INCRA.
1. Impugnada a incidência tributária ou seu valor pelo embargante fiscal, deve ele se desincumbir do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito para alcançar a proteção judicial de suas pretensões de afastar a exação.
2. O adicional destinado ao SEBRAE constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI e SESC), e deve ser recolhido pelos sujeitos passivos que também contribuem para as entidades ali referidas. Outrossim, registro que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema 325 da repercussão geral, fixando a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
3. A contribuição de 0,2%, destinada ao INCRA, qualifica-se como contribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988, podendo ser validamente exigida das empresas comerciais ou industriais.
4. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação Cível Nº 5030341-39.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: MVG REPRESENTAOES COMERCIAIS LTDA. - ME (EMBARGANTE)
ADVOGADO: THIAGO MONDO ZAPPELINI (OAB SC045382)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 16:00, na sequência 335, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2021 04:01:06.