TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). A...

1. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras, uma vez que possuem natureza salarial.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

4. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

7. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

BELMEC INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA. impetra ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Joinville/SC e União Federal, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária e devidas a terceiros e SAT/RAT incidente sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, horas extras e auxílio-doença (15 primeiros dias). Pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

Processado o feito, sobreveio sentença que denegou a segurança, julgando improcedente os pedidos da impetrante.

A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária e devidas a terceiros e SAT/RAT incidente sobre terço constitucional de férias gozadas, horas extras, auxílio-doença, aviso prévio indenizado e salário-maternidade, com a declaração do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O parecer do MPF é pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Logo, no ponto, merece reforma a sentença, restando provido o apelo.

Quanto às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura do inciso XVI do referido dispositivo:

Esse adicional é parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tal valor, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições sobre as horas extras, como requerido pela impetrante.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Portanto, modificada a sentença no tópico, restando provida a apelação.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Assim, provido o apelo, merecendo reforma a sentença no ponto.

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Resta, então, mantida a sentença e improvido o apelo no tópico.

SAT/RAT/TERCEIROS

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando se de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Logo, no ponto, resta parcialmente provido o apelo da impetrante, tendo em vista que o pedido limitava-se a compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Sem honorários. Custas ex lege.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 433, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.